私人买卖烟花请律师

“有事请找我的律师”应成为一个常识

注:此文章来源于微信公众号“湖北贵有恒律师事务所”

对多数中国人来说，“私人律师”还是一件稀罕事。“有事请找我的律师”这句发达国家影视片中的常见台词，让不少国人所羡慕。如今，“私人律师”也有可能走进寻常百姓家了。

法律是由政府为纳税人提供的特殊“公共产品”，纳税人是“法律的消费者”。“享受法律、消费法律”应当是现代公民崇尚的法治新理念。遗憾的是，法律的可消费性，往往被法律令人敬畏的威慑性和强制性所遮蔽，成为芸芸众生不敢轻易享用的奢侈品。传统的厌讼心理就是制约法律消费的观念“瓶颈”之一。

培养公民“法律消费”意识，就是变被动守法为主动用法意识。普法教育应尽快补上“法律消费”这一课。美国法学家伯尔曼说过：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”依我之见，法律毕竟不同于抽象化乃至神秘化的宗教信条，法律只有被适用和践行，才不至于沦为只是“看起来挺美”。从实践理性的维度诠释法律就是：法律必须被享用，否则它将形同虚设。

立法机关和司法机关要为法律消费群体强化服务意识。因地方保护主义和部门保护主义滋生的“劣法”乃至“恶法”，不仅会对立法信用造成戕害，也会侵犯法律消费者的“正当立法权益”。同理，法院裁判不公、久审不决、徇私枉法，以及判决后久久得不到执行，也是对“为权利而斗争”的法律消费者（当事人）享受司法服务的“正当司法权益”的侵犯。

律师是促进法律消费的中介力量。律师在法律服务中不可缺席，是帮助公民享受法律服务的“中介”。律师业的发达程度往往与全社会法律消费水平成正比，律师服务业愈发达，则表明社会对法律服务的购买力愈高，公民及法人的法律消费水平愈高。随着法治进步，“有事请找我的律师”，将成为越来越多中国人享受法律服务的口头禅。

与强化公民法律消费意识同等重要的是，应当提高公民尤其是社会弱势群体的法律服务购买力，尽可能降低公众法律消费的成本。对于社会弱势群体而言，法律消费依然堪称奢侈品，有必要予以特殊保障。实践证明，为社会弱势群体提供减免费用的法律援助和司法救助，就是一种行之有效的法律消费保障机制，是供弱势群体享用的“免费午餐”。

消费法律，就是享受以“良法”为标准的立法服务，享用以“公正和效率”为理念的司法服务，享用以“为委托人合法权益而斗争”为主旨的律师服务。当法律成为大众享用的“公共产品”，当法治秩序成为公众享受的“制度环境”，法治社会的理想还会遥远吗？

超量存储、未在指定场所存储烟花爆竹不构成非法经营罪

近期，团队办理了一起因销售烟花爆竹被公安机关指控涉嫌非法经营罪的案件，经过团队律师的辩护，成功让公安机关撤案，犯罪嫌疑人A被刑事拘留29天后成功释放。

案情简介

犯罪嫌疑人A及其家人共同经营了一家烟花爆竹零售经营部，A以其儿子的名义办理了烟花爆竹经营（零售）许可证，许可证载明了单位地址、经营面积、许可范围、核定储量（140箱/140千克）等信息。

2019年底至2020年初，A同往年一样，陆续购买了一些烟花爆竹到店销售，并顺利销售出去，库存仅剩100来箱烟花（每箱一个烟花）。然而，天有不测风云，2020年初新冠肺炎疫情爆发，村村实行封闭管理，当年春节期间传统的祭拜活动全部取消，村民购买的烟花爆竹无用武之地，纷纷要求退货。A考虑到邻里乡亲的情谊，便同意村民将未使用的烟花爆竹退回，最终导致A的店面积压了500多箱烟花，严重超出了经营许可证载明的核定储量。

后A又考虑到几百箱烟花爆竹长期堆放在店内不安全，于是将积压的烟花爆竹暂时转移到离店面两百米左右的仓库存放（从店面至仓库步行仅需3分钟），等待消化库存。

然而，就在临近2021年春节前几天，A的仓库被当地公安机关查处了！公安机关以A在经营许可证载明的地址外存放烟花，且超量存储烟花爆竹为由，对A作出15日行政拘留处罚。2021年2月19日，公安机关又以A涉嫌非法经营罪为由将其转为刑事拘留。

接受委托

A所处的地域，民众普遍十分敬畏警察这个职业，认为警察就是权威，警察说什么都应当是对的，而正是这种固有的思想观念，A出事后，周围有不少人劝A的家人，不要跟权威对抗，既然警察认定A涉嫌犯罪，那就不会有错，找律师也无济于事。但A的家人还是顶住了压力，最终找到我们团队陈旺律师，委托我们团队律师担任A的辩护人。

律师辩护

接受委托后，经过仔细研究和分析，我们认为，A这起案件中的两个关键问题是：

其一，A使用其儿子名义办理的烟花爆竹经营（零售）许可证，是否属于无证经营？其二，A超量存储烟花爆竹、未在经营许可证载明的地址存储烟花爆竹属于一般行政违法行为？还是刑法意义上的非法经营？

带着这两个疑问，我们按计划前往看守所会见A，并赶往A销售烟花爆竹的店铺及存放烟花的仓库进行实地勘察，根据仓库到店铺的实际距离，测算步行耗时，并绘制平面图，同时做好现场视频拍摄及拍照取证工作。取证完毕后，我们将材料整理好，准备好律师意见书，并提交给公安机关，同时前往检察院要求对A的案件进行监督，并与检察官当面沟通交流，指出公安机关办案中存在的错误，并要求敦促公安机关撤案。

最终，经过20多天漫长的等待，在A被刑事拘留的第29天，公安机关作出了撤案决定，A当日被释放。

（上图为A涉嫌非法经营罪一案的撤案决定书）

律师分析

针对A涉嫌非法经营罪一案，我们认为：

一、A使用其儿子名义办理的烟花爆竹经营（零售）许可证，不属于无证经营？

《烟花爆竹经营许可实施办法》第三条第三款规定“未取得烟花爆竹经营许可证的，任何单位或者个人不得从事烟花爆竹经营活动”。

本案中，虽然A经营烟花爆竹的店面是使用其儿子的名义申请办理《烟花爆竹经营（零售）许可证》，但A一家是共同经营的，因此，不能将A独立开来，认定其为无证经营。公安机关查处的A用于存放烟花爆竹的仓库并无开展经营活动，只是A为确保安全临时用于存储客户退货积压的烟花爆竹产品的场所，并非A个人开办的独立于其家庭合法注册的烟花爆竹经营部的经营地点，且存储行为本身也不是独立的经营行为，不能将存储行为单独视为“经营”，从而认定该存储行为属于无证经营。

二、A超量存储烟花爆竹、未在经营许可证载明的地址存储烟花爆竹只是一般行政违法行为，不构成非法经营罪？

《烟花爆竹经营许可实施办法》第二十三条规定“禁止在烟花爆竹经营许可证载明的储存（零售）场所以外储存烟花爆竹。烟花爆竹仓库储存的烟花爆竹品种、规格和数量，不得超过国家标准或者行业标准规定的危险等级和核定限量。零售点存放的烟花爆竹品种和数量，不得超过烟花爆竹经营许可证载明的范围和限量。”

《烟花爆竹经营许可实施办法》第三十二条规定“批发企业有下列行为之一的，责令其限期改正，处5000元以上3万元以下的罚款：...（四）在烟花爆竹经营许可证载明的仓库以外储存烟花爆竹的；”

《烟花爆竹经营许可实施办法》第三十五条规定“零售经营者有下列行为之一的，责令其限期改正，处1000元以上5000元以下的罚款；情节严重的，处5000元以上3万元以下的罚款：...（二）存放的烟花爆竹数量超过零售许可证载明范围的。”

根据上述规定可知，我国行政法律法规中已将超量储存和异地储存烟花爆竹的行为规定为行政违法行为，并规定了相应的行政处罚，这些处罚措施对当事人足以起到惩戒、警醒的作用。本案中，虽然A超量存储烟花爆竹，也未在经营许可证载明的零售场所存储烟花爆竹，该行为具有潜在的社会危害性，但也只是一般行政违法行为，只需给予相应行政处罚即可达到惩戒目的，不至于上升到刑事处罚的高度。目前，我国法律及司法解释均并无明文规定，有烟花爆竹经营许可证的情况下超量储存烟花爆竹、未在指定地点存放烟花爆竹属于非法经营刑事犯罪，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的刑事司法原则及刑法的谦抑性原则，此类行为不应被定性为犯罪。

公安机关为保障人民群众的生命财产安全，以“零容忍”态度严厉打击非法生产、销售、运输、存储烟花爆竹行为，这无可厚非，但决不能超越人民群众的法律常识而机械套用法律，更不能借“严打”之名擅自降低“非法经营罪”的入罪标准。公安机关在执法过程中，对于非法经营罪的认定更应贯彻严格解释、谨慎定罪的刑法适用理念，只有这样，才能尽量避免错案、冤案的发生。对于广大人民群众来说，守法经营是根本，但遇事也应当相信法律、相信律师！

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关于我们

陈旺律师现执业于广东诺臣律师事务所，为该所高级合伙人。2003年毕业于中南财经政法大学，并进入国有大型上市公司工作。自2006年进入律师行业，现已是执业十多年的资深律师。陈旺律师法学专业功底深厚，办案思路灵活，积累了丰富的实践经验，具备了娴熟的办案技巧，被广州市律师协会授予“业务成果奖”。

陈旺律师法律服务团队，另包括有邱小兵律师、黄卉楠律师、陈云律师、何珊红律师、林燕华律师、黄嘉儿律师、黎红娟律师等二十余人。

团队目前专注处理与房产物业相关的各类纠纷、经济合同纠纷和刑事诉讼业务，并为公司企业提供优质的法律风险防范及处理服务。团队以“专业诚信，值得信赖”和“受人之托，忠人之事”作为自己的执业信条，站在客户的立场设身处地为客户着想，尽最大努力为客户解忧排难。?

非法经营烟火爆竹制品的，如何认定

实务问题

非法经营烟火爆竹制品的，如何认定？

基本案情

2013年8月，马某分别与被告人易某某及艾某（另案起诉）商定：由易某某采购玩具枪用8发塑料圆盘击发帽；艾某负责储存并联系货运公司、报关中介报关出境到某某国。

2013年9月9日，艾某联系黄某某将剩余的击发帽800箱报关、运输出境。黄某某联系货运公司、报关中介后，艾某指使被害人吕萌等到增宝仓库907仓装货。2013年9月10日12时许，搬运工人搬运上述爆炸物时发生爆炸，爆炸当量约为130公斤（TNT），导致8人当场死亡及多名群众受伤。

争议观点

1.构成非法买卖爆炸物罪。理由是被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽内含烟火药，因此属于爆炸物，易某某的行为属于非法买卖爆炸物。

2.构成非法经营罪。理由是被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽虽然内含烟火药，是烟花爆竹制品，但不应认定为刑法意义上的爆炸物。易某某未取得相关行政许可买卖烟花爆竹制品，严重扰乱了市场秩序，其行为应构成非法经营罪。

最高法观点

被告人构成非法经营罪

裁判理由

一、不能将烟花爆竹制品直接认定为刑法意义上的爆炸物

《刑法》并未明确规定爆炸物的范围，2014年修订的《民用爆炸物品安全管理条例》第二条第二款规定：“民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。”《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年修正）第一条第六款规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪定罪处罚。根据上述行政法规和司法解释的规定，刑法意义上的“爆炸物”应包括炸药、发射药、黑火药、烟火药和雷管、导火索、导爆索等物品。

那么，本案中被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽能否认定系刑法意义上的爆炸物呢？根据2013年3月1日实施的《烟花爆竹安全与质量》4.1产品类别规定，“8发塑料圆盘击发帽”属于玩具类摩擦型D级烟花。烟花爆竹产品按照药量及所能构成的危险性大小分为A、B、C、D四级，D级适于近距离燃放、危险性很小。根据现场勘验、检查笔录和技术鉴定意见，本案引发爆炸的8发塑料圆盘击发帽火药中检出氯酸钾和红磷成分，系烟火药。

因此，烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，并不能简单就认定为“爆炸物”，并因此将买卖烟花爆竹制品的行为认定为非法买卖爆炸物。将烟花爆竹制品列为刑法意义上的爆炸物会扩大打击面，与普通民众的认识观念、传统习俗不符。

基于上述理由，2016年修订的《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定“...本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。”可见，烟花爆竹包括成品意义上的烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹制品的民用黑火药、烟火药、引火线等原料。同时，原国防科工委、公安部2016年出台的《民用爆炸物品品名表》中明确规定，黑火药属于民用爆炸物，但“用于生产烟花爆竹的黑火药除外”。

根据上述规定，涉案的“8发塑料圆盘击发帽”应当认定为含烟火药的烟花爆竹制品，而非刑法意义上的爆炸物。

二、以出口烟花爆竹为目的买卖烟花爆竹制品，不构成非法买卖爆炸物罪

将购买烟花爆竹制品的行为认定为刑法意义上的非法买卖爆炸物，必须坚持主客观相一致的原则。如果行为人非法买卖烟花爆竹制品的目的是追求产品的娱乐属性、商品属性，而不是为了获取烟火药或黑火药的爆炸属性，客观上也只是将烟花爆竹制品作为烟花爆竹制品使用或出售，就不应将烟花爆竹制品理解为爆炸物品。反之，行为人非法买卖烟花爆竹制品，是为了获取烟花爆竹制品中的黑火药、烟火药，并达到《解释》第一条第六款规定的数量标准的，则构成非法买卖爆炸物罪。

三、正确理解《刑法》第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定

1.烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”

专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。我国依法存在的专营专卖制度主要包括食盐专营、烟草专卖。因此，专营专卖具有国家垄断经营的性质。我国《刑法》第二百二十五条第（一）项所规定的“未经许可经营法律、法规规定的专营专卖物品”。这里的未经许可之许可并不是我国《行政许可法》所规定的许可，而是指未经法律授权。我国《行政许可法》规定的许可，无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可，还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。

2.烟花爆竹制品也不属于“限制买卖的物品”限制买卖的物品

是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。例如，其中楼海从的定商资出民用爆炸物，《民用爆炸物管理条例》第三条规定：“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。严禁转让、出借、转借抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。”因此，民用爆炸物属于典型的限制买卖物品。两相比较可见，烟花爆竹和烟花爆竹制品不属于限制买卖物品，因为个人如果不是以经营为目的，而是为了满足燃放、娱乐需要，完全可以自由买卖烟花爆竹或者烟花爆竹制品。

3.本案应当适用《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定

《刑法》第二百二十五条第（四）项作为非法经营罪的兜底条款，在适用时一定要慎重。之所以能适用《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定认定本案构成非法经营罪，原因如下，

首先，2011年4月8日最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《“国家规定”通知》）中指出：“根据《刑法》第九十六条的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”被告人易某某擅自经营烟花爆竹制品的行为，违反了《烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，“国家对烟花爆竹的生产经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动”。该条例于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过，自公布之日起施行，后又于2016年2月6日经中华人民共和国国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订，属于行政法规，根据上述《“国家规定"通知》规定，违反该条例属于“违反国家规定”。

其次，本案中的未经国家许可经营烟花爆竹制品的行为，违反了烟花爆竹安全管理制度，扰乱了市场秩序，产生了刑法意义上的危险后果。

最后，可以比照《刑法》第二百二十五条前三项的行为“情节严重”的程度或者第二百二十五条相关司法解释对“情节严重”的规定来确定情节是否严重。根据《刑法》及相关司法解释的规定，目前认定的非法经营行为有非法经营烟草、出版物和通过信息网络有偿发布或删除信息等，一般以非法经营数额、违法所得数额、实施非法经营行为的次数、实施非法经营行为的后果和影响等作为“情节严重”的考量标准。本案被告人易某某购买烟花爆竹制品1000箱，非法经营数额达11.88万元，且所经营的烟花爆竹制品在后续仓储搬运的过程中造成了8人死亡、多人受伤和巨大财产损失的后果，应当认定为“情节严重”。