二审发回重审还需重请律师吗

关于对上诉发回重审案件的处理

关于对上诉发回重审案件的处理

V丽江律师咨询

2021-07-0916:39:08

关于对上诉发回重审案件的处理

文丨喻海松最高人民法院研究室刑事处

《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”从字面意义上理解,“新的犯罪事实”有两个含义：一是新的犯罪的事实，即已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实；二是原起诉事实范围内的新事实。

经研究认为，只有前一种新的犯罪事实，经补充起诉后才可以加重刑罚。基于此，《2021年刑诉法解释》第四百零三条第一款规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”该款将“除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外”调整为“除有新的犯罪事实，且人民检察院补充起诉的以外”，旨在提醒司法实践中侧重根据人民检察院是否补充起诉来对是否系“新的犯罪事实”作出判断。

《2021年刑诉法解释》第四百零三条第二款结合《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》(法研〔2014〕26号)对《2012年刑诉法解释》第三百十七条的规定作出修改完善，规定：对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。”

征求意见过程中，有意见建议删去该款。理由是：该款与《刑事诉讼法》第二百三十七条关于“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉”不受上诉不加刑原则限制的规定明显冲突。

经研究，未采纳上述意见。主要考虑：《刑事诉讼法》第二百三十七条规定的“提出抗诉”明显是指在原审程序中提出抗诉,而非在重审程序中提出抗诉。否则，《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定就将失去实际意义，很不合理；对发回重审的案件，如未发现被告人有新的犯罪事实，人民检察院未补充起诉，原审法院不得加重刑罚，但宣判后人民检察院抗诉的，二审法院即可加重，那么原审法院不得加重刑罚的规定还有何意义？何不由原审法院直接改判加重？

需要注意的是，对于被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的，原审人民法院作出的判决，相比原判减轻刑罚和减少罪名的，人民检察院可以提出抗诉。二审法院经审理认为人民检察院抗诉成立的，可以在原判刑罚和罪名范围内改判加重刑罚和增加罪名。例如，对于原判以盗窃罪、故意伤害罪判处七年有期徒刑的案件，被告人上诉、人民检察院未提出抗诉，发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的，原审人民法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑三年，对盗窃罪未予认定。此种情形下，检察机关抗诉，二审法院经审查认定抗诉成立的，可以对被告人加重刑罚、增加罪名，但不得超过原判“以盗窃罪、故意伤害罪判处七年有期徒刑”，另行增加其他罪名和判处更高的刑罚。

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劳动争议二审还需要请律师么

【劳动仲裁不求人】一文熟知劳动者如何处理劳动纠纷

一、发生什么样的劳动争议，劳动者可以申请劳动仲裁？

1、因确认劳动关系发生的争议；

2、因订立、履行、变更、解除和终止

劳动合同

发生的争议；

3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

4、因工作时间、休息休假、

社会保险

、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

6、法律、法规规定的其他劳动争议。

二、如何申请劳动仲裁

劳动争议当事人应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起1年内，以书面形式向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并按照被申请人数量递交副本。法律对申请劳动仲裁时效有特别规定的按该特别规定计算。

1、劳动者属

劳务派遣

工的，发生劳动争议后应当告谁？

劳动者与劳务派遣单位或者用工单位发生劳动争议，应当将劳务派遣单位和用工单位列为共同当事人。

2、劳动者在实行个人承包的单位工作，应如何申请劳动仲裁？

劳动者与个人承包经营者发生争议，应将发包的组织和个人承包经营者列为共同当事人。但建设工程施工合同的实际施工人与个人承包者发生争议的，应直接向人民法院起诉。

3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销、解散、歇业等，发生劳动争议后劳动者应当告谁？

发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，应将该用人单位和其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

4、用人单位发生合并或分立，发生劳动争议后劳动者应当告谁？

用人单位合并或者兼并前发生的劳动争议，应以合并或者兼并后的用人单位为被申请人。用人单位分立的，其分立前与劳动者发生的争议，由分立后的实际用人单位为被申请人；用人单位分立成为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，应以分立后的单位为共同被申请人。

5、由于用人单位没有按照本人工资为基数缴纳社会保险费，导致

工伤待遇

较低，应如何处理？

根据《

工伤保险条例

》规定，职工因工负伤的，部分工伤待遇，如一次性伤残补助金等，是由

工伤保险基金

按照本人发生工伤前12个月平均月缴费工资为标准支付。如果用人单位未按职工实际收入缴纳

社会保险费

，将导致属工伤保险基金支付的工伤待遇，低于按职工实际工资核算的数额，这属于工伤保险基金支付的工伤待遇差额问题，不属劳动争议仲裁范围。对此，劳动者可以向当地的社会保险稽核部门投诉，如查实，将由当地社会保险稽核部门责令单位按实际工资收入重新核定缴费基数并补缴社会保险，同时申请工伤保险部门重新核定工伤待遇标准，补足差额。但要注意社会保险稽核时效为两年，逾期将不予受理。

三、劳动者申请劳动仲裁需提交的证据材料

1、仲裁申请书（详细陈述申诉理由和要求）。

2、申请人身份证明及复印件。

3、有委托代理人的，提交《

授权委托书

》，注明委托事项，同时提交受委托代理人的身份证证明或资格证明复印件。代理人是律师的，提交相关资格证明和律师事务所所函或法律援助公函。

4.、被申请人注册登记资料。

5、当事人送达信息确认书。

6、申请人与被申请人存在劳动关系的证明材料等，如劳动（聘用）合同、入职登记表、工作证、厂牌、工卡、工资支付凭证、考勤记录、押金收据、处罚凭证、

单、解除或终止劳动关系证明等。

仲裁申请书应载明下列事项：

1、劳动者的姓名、性别、出生日期、身份证件号码、住所、通讯地址和联系电话，用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和

法定代表人

或者主要负责人的姓名、职务；

2、仲裁请求和所根据的事实、理由；

3、证据和证据来源，证人姓名和住所。

四、申请和受理

1、仲裁委员会自收到仲裁申请（提交材料需齐备）之日起5个工作日内作出受理或不予受理的决定。决定不予受理的，书面送达申请人并说明理由；决定受理的，组成

仲裁庭

，并书面通知当事人组庭情况。当事人对仲裁庭组成人员可依法在庭前或当庭书面提出回避申请。

2、对不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可就该劳动争议事项向有管辖权的基层人民法院提起诉讼。

3、被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在10个工作日内向仲裁委员会提交答辩书。

五、开庭和裁决

1、仲裁庭在开庭5个工作日前，将开庭时间、地点书面通知送达当事人。当事人接到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，对申请人按撤回仲裁申请处理，对被申请人可以缺席裁决。

2、仲裁庭应当自受理仲裁申请之日起45日内结案；案情复杂需要延期的，经仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。如在审理过程中遇有法定情形的，经批准后，可中止案件审理或延期审理。

六、劳动仲裁结果

1、仲裁调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

2、仲裁裁决是终局裁决的，裁决自作出之日起发生法律效力。劳动者对终局裁决不服的，可自收到仲裁裁决之日起15日内向有管辖权的基层人民法院起诉。用人单位认为终局裁决有《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定情形的，可自收到仲裁裁决书之日起30日内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被撤销的，当事人可自收到裁定书之日起15日内就该项劳动争议事项向有管辖权的基层人民法院起诉。

3、仲裁裁决是非终局裁决的，当事人如不服仲裁裁决，可自收到仲裁裁决书之日起15日内向有管辖权的基层人民法院起诉。期满双方当事人均不起诉的，仲裁裁决发生法律效力。

打官司过程中发回重审的情形和判定

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在生活中迫不得已要打官司的时候，经常会遇到有些人对一审的判决结果不满意，进而向更高级的人民法院提起诉讼，有些案件会在高一级的法院进行审理判决，而还有一部分的案件会发送到原来的审判机关进行重审，那么上级法院根据什么来决定是直接审理还是发回重审呢?

发回重审是二审法院经过对一审上诉案件审理认为一审法院的判决认定事实不清，证据不足;或者一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决;或者一审判决遗漏当事人、诉讼请求等四种事由，由二审法院作出撤销一审判决的裁定，将案件发回一审法院重新审理的审判制度。

民事诉讼二审发回重审的情形

1、原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，二审人民法院可裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审;

2、对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成时，发回重审;

3、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审;

4、一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审;

5、原判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

刑事诉讼二审发回重审的情形

第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

(一)违反《刑事诉讼法》有关公开审判的规定的;

(二)违反回避制度的;

(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;

(四)审判组织的组成不合法的;

(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

发回重审制度属于人民法院内部的一种监督与纠错机制，同时又是对当事人权利保护的机制。首先，对于一审法院在认定事实方面存在问题，二审法院将案件发回可避免二审法院在直接查清事实的基础上径行做出裁判，能够再次给予当事人一次上诉机会;其次对于一审法院严重违反法定程序的，为予以纠正，将案件撤销原判、发回重审，不仅可以体现对违反程序行为的惩罚，还能对一审法院的审理行为起到震慑作用。