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非法经营罪单位犯罪案件中，律师作为诉讼代表人应当如何开展辩护

胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所单位犯罪辩护与研究中心秘书长

根据我国刑法规定，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施了依法应当由其承担刑事责任的危害社会的行为，而非法经营罪单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体违反国家规定，以单位意志非法从事某些经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国对单位犯罪的处罚原则一般是以双罚制（即对单位和单位直接责任人员均处以刑罚）为主，以单罚制（即只处罚单位直接责任人员）为辅。对于单位犯非法经营罪，我国采取的双罚制，即单位和单位直接责任人员均处以刑罚。

在单位构成非法经营罪案件中，往往是单位意志实施某种非法经营行为，一般情况下单位主要负责人或者直接责任人员往往也是案件的犯罪嫌疑人或者被告人。单位的其他工作人员，即使不是案件当事人，侦查机关出于全面取证的考虑，一般也会让其他工作人员以证人身份在案件做过笔录。当然这就导致了一个问题，就是单位在被起诉时往往找不到可以代表被告单位出庭应诉之人。对于这个问题刑法及刑事诉讼法均未有明确规定，这也导致案件开庭时公诉机关只能起诉单位直接责任人员。

在早期的单位犯罪案件中，律师是不能以诉讼代表人出于庭审的，大多以单位辩护人身份出现。关于单位犯罪诉讼代表人出庭应诉问题，最高人民法院事实上在1998年9月8日施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中进行了规定。根据该规定，代表被告单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。2012年最高人民法院修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对单位犯罪出庭人员进行了更细化规定，例如法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人，但是有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。

上述规定将诉讼代表人的范畴仍然规定的单位人员范畴以内，虽然解决了部分单位犯罪案件问题，但是在实务中依然存在较大问题。单位犯罪案件中，在单位负责人全部涉案的情况下，让职工代表单位参与诉讼，一方面职工由于缺乏庭审经验很难保证职工能够从单位利益出发开展自我辩护，另外一方面是大部分职工根本没有意愿代表单位参与诉讼，这就导致了真正起诉单位犯罪时却缺少相应的诉讼代表人。

在2020年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，对单位犯罪诉讼代表人范围做了补充规定，即如果单位难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。这是司法解释第一次明确律师可以以诉讼代表人参与诉讼。当然根据该规定，诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。下面本律师结合自身办理某单位犯买卖外汇型非法经营罪案件中经验，谈下律师作为诉讼代表人应当注意的重点：

一、律师作为诉讼代表人的权利义务

关于律师作为被告单位的诉讼代表人的诉讼权利，根据司法解释规定，律师作为诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利，开庭时诉讼代表人席位置于审判台前左侧，与辩护人席并列。从上述规定可以看出，律师作为单位诉讼代表人相当于被告单位，其参与庭审的权利义务及相应地位是大于律师作为辩护人参与庭审的，当然这也意味着律师作为诉讼代表人承担的风险也在增大。

律师作为诉讼代表人在庭审发言应当坚持从单位利益出发，维护单位利益合法权益。当然在民营企业中，如果单位与单位实际经营者存在利益冲突的情况下，是选择保单位还是保个人则是实务中需要结合案件证据考虑的问题。

律师作为诉讼代表人的工作内容

在非法经营罪单位犯罪案件中，律师作为单位诉讼代表人工作内容相对于同案辩护人及其他同案被告人，在庭审程序中工作量明显增加，不但需要同辩护人做同样的阅卷工作，而且还需要准备庭审中大量的自我辩护工作。例如律师作为诉讼代表人需要对起诉书的指控事实、罪名表达意见，而辩护人是不需要做该工作；例如诉讼代表人需要与庭审同案其他人员相互质证及对公诉人举证证据进行质证，而被告人该部分工作一般由辩护律师承担；例如法庭辩论阶段，诉讼代表人需要准备发表辩护意见，而自然人的辩护意见一般以律师为主；例如最后陈述阶段，诉讼代表人需要代表单位发表最后陈述，而辩护人则不需要发表该部分陈述。

对于案件证据来看，诉讼代表人应当结合非法经营罪的构成要件，全面审查单位的经营资质或者是否具有从事某种行业的资格，或者是否存在单位转授权问题，本案证据是否存在刑事犯罪与行政违法的明显界限等。从辩护角度来看，律师作为单位诉讼代表人工作内容承担着被告人与辩护人双重角色，工作内容应当考虑周全而又有的放矢，尽量避免庭审出现不可预测风险。

律师作为诉讼代表人的风险把控

在非法经营罪单位犯罪案件中，律师首要面临的问题就是授权问题。律师作为诉讼代表人并不是以律师身份从事简单刑事辩护委托工作，而是作为诉讼代表人参与庭审工作。在刑事授权方面，律师应当获得单位的全面而真实授权，尤其是那些管理比较混乱的企业，最好能够提前与相关的办案机关沟通，确认授权的真实性。

此外，相对于辩护人，律师作为单位诉讼代表人在庭审中应当坚持慎重发言。从法庭角度来看，诉讼代表人对某种事实的陈述等同于单位对某种事实的陈述，尤其是涉及到对于某些事实的自认问题。而庭审中律师对某种事实的陈述，从审判人员角度来看相当于一种辩护意见。

因此，律师作为诉讼代表人应当向案件当事人全面核实案件情况，并对核实情况形成笔录。对于公诉人或者法庭审判人员提出的问题应当基于自身实际知悉情况回答，避免出现损害当事人合法权益的内容。

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编辑：葫芦

校对：花椒

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山东司法厅：律所接收重大敏感案件需审批

山东《律师和律师事务所违法违规行为惩戒工作规则》（下称《规则》）已于本月起实施。

记者注意到，《规则》全文未对外公布，仅山东省司法行政部门官员在该《规则》新闻发布会上披露该文件主要内容，其中提到律师事务所收案时，“

对于重大、敏感、复杂案件，须由司法行政机关主要负责人审批立案，并报上级司法行政机关备案

”等内容。

山东省司法厅副巡视员刘淼介绍了《规则》的主要内容：明确对律师和律师事务所违法行为进行行政处罚的属地原则；明确县以上司法行政机关对投诉事项依法审查处理的具体职责；

进一步强化和细化司法行政机关对律师和律师事务所违法行为进行立案查处的法定职责，对于重大、敏感、复杂案件，须由司法行政机关主要负责人审批立案，并报上级司法行政机关备案

；明确司法行政机关所作出的八种处理决定，使调查处理工作有章可循、方便执行等。

山东省司法厅副厅长冯军称，中国《律师法》规定了律师协会对律师和律师事务所的行业管理权，《规则》第二条第二款规定：“省律师协会依照有关法律法规、协会章程和行业规范，参照本规则确立的原则和精神，制定查处律师和律师事务所违规行为的具体办法”。

快评：立案难异化为接案难

一石激起千层浪，于本已争议不断、阻力重重的律师执业困境而言，山东规定不是一个好消息。之所以这么说，是因为山东规定将此前各地潜行多时的律师承办所谓“敏感案件”行政干预，予以白纸黑字的明确。而用新一轮司法改革的既定目标去衡量，敏感案件审批无疑逆立案登记制改革而动，将“立案难”、“行政机关败诉难”问题前置到了法院之外，异化为“律师接案难”。

字面去看，地方律师惩戒规则是对《律师法》以及国家相关规则的细化，按照《律师法》的授权，司法行政部门对律师、律所和律协的法定职权为“监督、指导”，律协作为律师的自律性组织，其所制定的行业规范和惩戒规则不得与法律、法规、规章相抵触。再回过头来看山东规则中的“敏感案件条款”，人为增设了一项行政审批权限，以及向上级机关的备案设计，而按照《行政许可法》的规定，只有法律才有权力新设行政许可，山东省司法厅出台的规范性文件，根本无权为自己新设审批事项，这本身也不符合行政审批制度改革、简政放权的改革精神。

退而论之，即便突然冒出来的这个所谓律师承办敏感案件报批规定于法有据（事实上并非如此），看规则给出的笼统表述，什么样的案件属于重大、敏感、复杂案件，俨然成为司法行政管理部门可以随意判断、毫无规范性可言的模糊空间。从司法实务角度看，以往各地政府部门所表现出的对不同案件的敏感态度，不利于地方政府日常管理的案件，以地方政府（甚至地方政府的招商引资大客户）为被告的案件，被认为影响当地经济、社会稳定的群体性维权案件，甚至地方党政官员没缘由、但就是不喜欢看到听到的案件，都可能成为所谓敏感案件，而备受非难。

立案登记制改革之前，对案件的非难可以在法院立案环节完美拦截，在立案程序就对案件进行实质性审查，公民寻求司法救济的权利变得予取予夺，把被认为不和谐的案子挡在法院门外，好像纠纷、不满就不存在一样。理论上讲，敏感案件审批、报备并不是完全禁止代理，但这种只存在于理论层面的可能性，在地方政府对所谓敏感案件煞费苦心的维稳面前，实现的概率可以说微乎其微。

当然，本地律师被绑住手脚，还有外地律师，所谓敏感案件的当事人可以请外地律师。但从包括山东贾灵敏案在内的诸多个案实践可以看到，为了操控一起普通案件的开庭，地方政府甚至可以拿出不允许外地身份证办理入住的手法，外地律师也有律协，山东规则明日是否将全国推广？

山东规则对敏感案件的做法，揭示出一个道理，那就是官方宣示、倡导的“法治思维和法治方式”，从文本走向落实还有非常长的路要走。立案登记制改革了，大部分以前想都不敢想的案子满满也能立案了，但在法院大门之外，对公民寻求司法救济的阻截并未停歇，各级政府轮番做工作、不惜威胁利诱，迫使公民去法院撤案有之；类似山东这种，以限制律师承接案件的方式控制、限制公民诉讼的做法，现在大家也看到了。

敏感案件要报批，当事人及其家属请的律师被退款，只有官方指定的一些律师可以见到当事人、才允许被聘请，

这不仅与新一轮司法改革所宣示的目标与精神相悖，而且让依然信仰法律、排除重重干扰也要继续通过法律途径维护权利的公民感到不解。

种种怪象背后，是权力操控司法的顽固坚持，这正是改革所应真正革除的对象。

作者：尉迟不攻，部分内容转自财新网

责编：抱柱/fact版编：抱柱/王萧东

突发一省10天内753律师注销律师证，原因曝光

8月下旬以来，湖南省司法厅分两批，集中公告注销了

753名律师的律师执业证书。

其中，8月20日，分两次公告注销467人律师执业证书、13人公职律师工作证书；8月27日，分两次公告注销了193人、80人律师执业证书(律师工作证书)，共计753名。

该信息一经公开，立马引起了众多法律人的疑问，究竟是什么原因导致这么多律师短时间内集中申请注销自己的律师执业证？官方没有公布。有人甚至提出，是不是因为经济原因导致律师业务量下降，进而这么多人降低维持律师执业证费用而申请注销执业证？可是，细想一下，经济形势不是短期内就这样了，为何之前不注销，偏偏如此短时间内集中注销？

根据公告的依据，《律师执业管理办法

》第二十三条规定，律师有下列情形之一的，由其执业地的原审核颁证机关收回、注销其律师执业证书：

（一）受到吊销律师执业证书处罚的；

（二）原准予执业的决定被依法撤销的；

（三）因本人不再从事律师职业申请注销的；

（四）因与所在律师事务所解除聘用合同或者所在的律师事务所被注销，在六个月内未被其他律师事务所聘用的；

（五）因其他原因终止律师执业的。

因前款第（三）项、第（四）项、第（五）项规定情形被注销律师执业证书的人员，重新申请律师执业的，按照本办法规定的程序申请律师执业。

律师正在接受司法机关、司法行政机关、律师协会立案调查期间，不得申请注销执业证书。

《律师和律师事务所执业证书管理办法》第十五条规定，律师、律师事务所被依法撤销执业许可或者被吊销执业证书的，由作出撤销或者处罚决定的司法行政机关或者由其委托的下一级司法行政机关在宣布或者送达撤销或者处罚决定时收缴该律师、律师事务所的执业证书，并依照规定程序予以注销。

律师、律师事务所因其他原因终止执业，需要注销其执业证书的，该律师、律师事务所应当将执业证书上交其所在地县（区）司法行政机关，由其按照规定程序交原发证机关予以注销。

律师、律师事务所被撤销执业许可、被吊销执业证书或者因其他原因终止执业，拒不上交执业证书的，由原发证机关公告注销其执业证书。

值得注意的是，7月16日，湖南省司法厅发布了《关于在律师队伍中开展违规兼职等行为专项清理活动的通知》。

各市州司法局，省直会员律师事务所管委会：

为进一步加强律师队伍建设，规范律师执业行为，更好地发挥律师职能作用，促进律师事业改革发展。根据司法部司办通〔2020〕63号通知精神，

自2020年6月25日到9月25日

，在全国律师队伍中开展违规兼职等行为专项清理活动（以下简称专项清理活动）。现就我省开展专项清理活动有关事项通知如下:?

一、清理范围

（一）专职律师违规兼职。

主要包括专职律师在执业期间担任党政机关、人民团体、事业单位、社会团体在编工作人员（兼职律师除外）；担任企业的法定代表人、董事（不含外部独立董事）、监事（不含外部独立监事）、高级管理人员或者员工；与律师事务所以外的其他单位签订劳动合同或形成劳动关系的；在律师事务所以外的其他单位参加全日制工作的（律师事务所接受委托并指派本所律师到相关单位提供法律服务的除外）。

（二）丧失中国国籍后仍然执业。

包括中国律师取得外国国籍、自动丧失中国国籍，或者经申请批准退出中国国籍后仍然执业。

二、实施步骤

市（州）司法行政机关是本地区专项清理活动的主要责任单位，应当逐所逐人按照通知要求进行摸排核查处理。省直会员律师事务所管委会负责省直会员律师的清理工作。

（一）自查自纠。

7月31日前，以律师事务所为单位，组织律师对照专项清理活动的要求进行自查自纠，并组织专职律师作出专职执业的承诺（模板附后），对本所所有律师逐人填报《违规兼职等行为专项清理活动自查登记表》，经律师事务所负责人审核、律师事务所盖章后，连同律师的《专职执业承诺》一并上报县级或市级主管司法行政机关、省直会员律师事务所管委会。

律师事务所负责人是本所清理工作的第一责任人，应当根据平时掌握的情况，通过查阅社保缴费记录等，对本所律师是否有违规兼职、丧失中国国籍后仍然执业的情形逐人进行核查。

未尽审核把关责任或者纵容、放任本所律师违规兼职的，司法行政机关、律师协会将视情节轻重依法给予律师事务所及其负责人相应的行政处罚、行业处分，同时取消律师事务所及其负责人参加评优评先、行业推荐的资格。

（二）调查核实。

8月1日-8月15日，县级或市级主管司法行政机关对律师事务所上报材料进行全面审核，通过查阅人事档案、劳动合同、社保缴费记录、党组织关系、任职文件、企业登记信息或者通过网络核验、商请公安、人社、市场监管等部门协助调查等方式，对律师自查情况进行核实。对于经律师自查或者在年度考核、投诉查处工作中掌握到有关线索的，列入重点调查清单，逐一调查核实。对于其他律师的填报情况应当进行核实。县级主管司法行政机关完成全面审核后，应当及时将相关材料上报市（州）司法行政机关。市（州）司法行政机关应当对律师事务所的上报材料进行随机抽查。

（三）依法处理。

8月16日-8月30日，市（州）司法行政机关、省直会员律师事务所管委会要对排查出的违规执业问题依法处理。

1.在专项清理活动期间主动向司法行政机关如实报告违规兼职或者丧失中国国籍情形的，可以责令限期整改。在限期内主动辞去其他工作、能够符合律师执业条件或者恢复中国国籍的，经批评教育，可以不予注销其律师执业证书。

2.在专项清理活动期间不主动、如实报告有关情况或者拒不整改、无法整改，属于在申请律师执业许可时已经丧失中国国籍，申请人通过提交虚假材料或隐瞒真实情况获取执业许可的，依法撤销准予其律师执业的决定并收回、注销其律师执业证书；属于在司法行政机关准予其律师执业后出现违规兼职或者丧失中国国籍情形的，依法收回、注销其律师执业证书。

3.在专项清理活动中或者年度考核等日常监督管理中，向司法行政机关提交虚假材料或者不主动向司法行政机关如实报告的，可以视情节轻重，依法给予相应的行政处罚。

4.虽不能专职执业，但符合兼职律师、公职律师或公司律师条件的，经批评教育，准予其依照法定程序注销后重新申请兼职律师、公职律师或公司律师执业。

5.对律师违规兼职需要有关单位依法依纪追究责任的，司法行政机关应当将有关人员违法情况通报相关单位人事部门和纪检监察部门，并跟踪掌握相关单位的处理结果。

6.因律师事务所未尽审核把关责任或者纵容、放任本所律师违规兼职的，可以视情节轻重，依法给予律师事务所及其负责人相应的行政处罚。

7.在专项清理活动中发现有关人员不符合律师执业条件的，律师事务所不得再指派其承办新的业务，并妥善处理正在办理的业务。

（四）总结完善。

9月1日-9月10日，市（州）司法行政机关要针对专项清理活动中发现的突出问题，健全完善各项管理制度，切实落实责任、补齐短板、堵塞漏洞，做到边清理、边整改、边巩固、边提高。要压紧压实律师事务所及其负责人、党组织书记的管理责任，指导律师事务所建立健全内部管理制度，切实履行对申请到本所实习、从事律师执业人员的身份、职业等信息的审查把关责任，强化对本所律师的日常监督管理，及时发现有关人员违规兼职情形，并主动、及时向司法行政机关报告。要切实加强和改进律师管理工作，在实习登记、执业许可及变更等环节，司法行政机关、律师协会应当把是否丧失中国国籍纳入《实习申请表》《律师执业申请登记表》的登记内容并严格审查；申请专职律师执业的，应当作出获准执业后专职执业的承诺，违反承诺的依法依规追究责任。要把专职律师是否存在违规兼职、兼职律师是否符合条件和律师是否存在丧失中国国籍的情形列入律师事务所年度检查考核和律师执业年度考核的重要内容，并要求律师作出专职（兼职）执业承诺。要畅通投诉举报渠道，对有明确具体线索的，及时调查处理。要教育广大律师管理干部认真履职尽责，因失职失责、监管缺失、造成严重后果的，依法依规依纪严肃追究有关人员的责任。

各地专项清理活动开展情况，省厅将组织进行随机抽查。

三、工作要求

（一）加强组织领导。

开展专项清理活动是加强律师队伍建设和律师管理工作、纯洁律师队伍、促进律师事业健康发展的重要举措。各市（州)司法行政机关要高度重视，进一步提高政治站位，把专项清理活动摆在突出位置，主要负责人要亲自部署抓落实，分管律师工作的局领导要具体抓落实，加强对律师事务所清理情况的审核检查，指导、督促县级司法行政机关、律师事务所依法依规开展清理活动，确保清理工作取得实效。

市（州）司法行政机关未认真组织开展清理活动，未尽审核把关责任的，年终考评时将予以扣分。

（二）注重指导协调。

要积极争取公安、人社、市场监管等部门的支持与配合，确保专项清理活动扎实推进。要加强对专项清理活动的跟踪指导，及时研究解决遇到的困难和问题。要注意方式方法，深入细致做好广大律师的思想引导工作。要做好舆情监测和舆论引导工作，避免引发负面舆情。

（三）及时报送情况。

各市（州）司法行政机关、省直会员律师事务所管委会于9月10日前，将本地专项清理工作的经验做法、主要成效、存在的问题及原因、工作建议等形成书面总结，连同《违规兼职等行为专项清理活动台账》《违规兼职等行为专项清理活动统计表》报送厅律师工作处（电子版发送至：hnlgc@126.com)。

联系人：鲁纪文、陶琦，联系电话0731-84586075。

湖南省司法厅办公室

2020年7月16日