公司请律师要股东同意吗

股东代表诉讼前置程序的司法认定：2项要求和2项例外

微信公众号：上海股权律师杨喆

一、写在前面

法律是道德的底线，而公司治理则是一门艺术。

笔者曾写过：

（点击）

1500份司法判决：高管违反忠实勤勉义务的司法认定

，明确《公司法》中公司高管、股东不得违反忠实勤勉义务，否则应当就该损失向公司承担赔偿责任（即归入权）。

由于公司常为大股东所控制，若公司怠于追究高管责任，小股东利益如何保护？《公司法》创设了股东代表诉讼制度，便于小股东在履行一定前置程序后，可直接要求侵害人对公司损失承担赔偿责任。

司法实践中，对该前置程序是否需要履行如何认定呢？

二、股东代表诉讼的请求权基础

01《中华人民共和国公司法2018》

第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东

书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

三、股东代表诉讼中的前置程序（2项要求+2大例外）

（一）程序要求

股东代表诉讼之前，应履行前置程序：

1、董事、监事、高管有149条情形时，书面请求公司有关机关起诉；

2、该机关收到请求之日起30日内未提起诉讼。

不需要履行前置程序的2大情形：

1、客观上，该机关不可能提起诉讼的，亦不需要履行前置程序。

2、情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可直接起诉。

（二）股东代表诉讼中的诉讼主体

1、谁作原告

股东代表诉讼中有权提起股东代表之诉的主体为有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

2、谁做被告

董事、高级管理、监事人员违反《公司法》第149条情形，或任何侵害公司利益的第三人。

3、谁做第三人

由于股东系代表公司利益提出该诉讼，则诉讼结果直接与公司利益相关，公司为该案第三人。

四、司法判例中对是否需要前置程序的认定

1、无需履行前置程序：股东代表诉讼的前置程序是针对公司治理的一般情况，即在股东向公司提出书面申请时存在有关机关提起诉讼的可能性，如公司有关机关已经被被告控制或与被告有利害关系，则该前置程序既没有客观实现的基础，亦无履行的必要。

最高人民法院审理的周*、庄*公司损害公司利益责任纠纷二审【（2019）最高法民终1679号】认为：股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。具体到本案中，分析如下：其一，根据《公司法》，股东应当先向监事提起书面请求，但本案中，本案证据

无法证明汉*公司设立了监事会或监事，周*对该公司董事李*、彭*提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。

其二，因汉*公司未设监事会或者监事，周*针对庄*公司提起代表诉讼的前置程序应当向汉*公司董事会提出，但是，根据查明的事实，汉*公司董事会由李*（董事长）、彭*、庄学*、李*、周*组成。除周*以外，

汉*公司其他四名董事会成员均为庄*公司董事或高层管理人员，与庄*公司具有利害关系，基本不存在汉*公司董事会对庄*公司提起诉讼的可能性，再要求周*完成对庄*公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。

2、应当履行前置程序：未能证明监事收到了书面请求，或符合情况紧急的情形，法院判决驳回股东代表之诉。

成都市中级人民法院审理的程*、颜*合同纠纷二审案【（2017）川01民终7307号】认为：提起股东代表诉讼需履行前置程序，即股东书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，

在监事会或监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者收到请求30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才能以自己的名义起诉。

本案中，首先，程*、颜*并未先行书面请求监事提起诉讼。其次，乐佳比公司在2016年4月20日收到程春方、程玉林发出的要求解除《酒店承包经营合同》的通知后，

尚有三个月异议期，程*、颜*完全有时间先行书面请求监事起诉，故也不符合情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。因此，本案不符合股东代表诉讼的前置程序要求。

3、无需履行前置程序：公司高管串通转移公司重要资产，可能引起群体性事件，符合情况紧急情形，可以不履行股东代表诉讼的前置程序。

江苏省高级人民法院审理的于高明、上海众*投资有限公司与陆*、包*股权转让纠纷【（2017）苏民终460号】认为：《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，提起股东代表诉讼，而根据公司法的规定，股东代表诉讼应先履行前置程序，即股东需先书面请求监事会向法院起诉，如其拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，则股东有权为了公司的利益以自己的名义直接起诉。本案中包*、陆*虽未举证证明其履行了前置程序，但在

众*公司将其对苏*集团公司持有的股权非法转让而使实际出资人即广大天电公司职工利益受到极大损害，天电公司职工群情激愤，可能诱发群体性事件的紧急情况下，包*、陆*有权作为本案原告提起诉讼。

五、总结

随着现代企业所有权和经营权的分立，聘用有管理技能和经验的高级管理人员是现代企业管理的必然。正如一枚硬币的正反两面，若公司治理制度形同虚设，公司高管易出现违反忠实勤勉义务，损害公司利益的行为。

我国《公司法》创设了股东代表诉讼制度，在高管或第三人存在侵害公司利益时，做为被侵害的小股东得以用股东代表之诉直接起诉侵害人，要求其对公司损失作出赔偿。

在前置程序是否需要履行方面，律师建议：

1、如果存在情况紧急或客观上无法寻求公司内部救济时，股东可直接以自己的名义代表公司起诉侵害人，但需向法院举证已经符合情况紧急或无法寻求内部救济。

2、如果不存在以上情形，从稳妥以及避免诉累角度，律师建议股东先行向公司有关机关提出书面请求，保留对方签收的证据。待签收30日届满，即行向法院起诉。

本文作者：杨喆，资深律师，专栏作者杨喆律师，复旦大学法学院硕士研究生，美国芝加哥肯特法学院奖学金获得者，曾于英国顶级魔术圈律所霍金路伟律师事务所公司部实践，现为北京盈科（上海）律师事务所高级律师，中华全国律师协会会员，上海市律师协会会员。执业领域：公司法、股东诉讼、投资纠纷、涉外民商事争议解决。

代表案例：代理投资者千万级别不良债权转让案件，避免大部分损失；代理期货纠纷、增资回购、金融理财案件，挽回大部分损失；代理千万级公司股权、控制权纠纷案件，在证据不利情况下，驳回对方全部诉请；代理公司高管侵占案件，驳回对方百万索赔诉请；代理公司决议纠纷，一二审全部支持。

出版发行：“上海律协”“澎湃新闻”“搜狐网”“新浪财经”“今日头条”“无讼”“法务之家”“中国私募股权投资”及天津二中院、福州法院、微法官等司法机构官微等媒体刊发《最高院裁判：上市公司股权代持行为无效》《因“重大误解”认定股权转让可撤销的三类情形》《探析合伙企业与私募基金的法律边界》《追加股东为被执行人的三大法律途径》等数十篇专业文章，累计阅读量过百万。

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为什么律师事务所不能成为股东

我国《律师事务所管理办法》严格规定了：“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。”

对于律师事务所不得成为投资主体，可能基于以下几方面的考量：

(一)

对律师职业独立性判断的干扰

一旦律所本身成为投资主体，那么基于其投资对象的商业性以及利润最大化的考量，对律师职业的独立性判断造成干扰并非不可能，对于律所能否维持一个高水平的客户服务也会产生怀疑。

(二)

对律师和客户之间的特有利益关系和信息保密性的影响

我国法律规定：“律师事务所受理业务，应当进行利益冲突审查，不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。”但在律所本身即为投资主体的情况下，一旦涉及其投资对象和客户本身的利益冲突，即使是潜在的和间接的影响，都可能破坏律师和客户之间的特有利益关系。

而对信息保密性的影响当然更为明显，如果委托人透露的信息将对律所的投资对象影响巨大时，而委托人本身对律所的“第二重身份”又一无所知，那么律师的保密义务将受到很大挑战。

(三)

导致法律职业特性和社会责任的潜在丧失

法律职业和其他职业的区别是：它负有为公众提供法律服务、维护社会法律体系的社会责任。因此,律师被定位为法律执业的受托人。他们站在当事人的立场上，与政府的不公正执法行为形成对抗，履行维护法律的职责，维持社会的正义。如果允许律师事务所成为投资主体，那么，律师可能会出于维护其投资对象利益最大化的目的，滥用其所处的优势地位，而不是从履行社会职责的角度去维护当事人的利益和社会正义。

以上大部分出于对律师执业的考量，当然还会有其他角度的考量，仅供参考。

初创公司要不要找律师做法律顾问什么时候需要

应该说有个律师帮忙是非常好的，也可以有效的帮助公司建立良好的公司治理结构、把控风险，不会因为先期的不合法操作，而为以后留下后遗症。

但问题是，万事没有完美的，大部分初创期企业资金紧张，需要做一个平衡，只要保证在重大事项上不要出大的问题，日常经营有个概念，心里绷着根弦就好。

因此，我认为，创始人股东最好能自己看看公司法、合同法，有个基本的概念；对一些大事，包括公司资本运营、重要资产处置收购、重大合同的签署履行等，请律师来就这些单个事项帮帮忙，或者多向一些法律界的朋友咨询，也可以在一定程度上避免重大法律风险。

等有一天资金宽裕了，再可以考虑请一个律师做常年法律顾问，就重大事项请专业律师，以帮助把控风险。

此外，在初期，专门聘请一个专职的法律顾问，或者设置一个法律部门是没有必要的，早期的不少事情，财务也可以帮助解决。