抵押权人请的律师作用

南京律师：实现抵押权的情形有哪些，抵押物的清偿顺序是什么（江苏永衡昭辉律师事务所）

（江苏永衡昭辉律师事务所钟延成律师团队13851758986（微信））

一、实现

权的情形有哪些

《物权法》第l95条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

抵押财产自下列情形之一发生时确定：

(一)债务履行期届满，债权未实现；

(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；

(三)当事人约定的实现抵押权的情形；

(四)严重影响债权实现的其他情形。第198条：抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（五）《担保法》第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

二、抵押物的清偿顺序是什么

抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：

(一)实现抵押权的费用；

(二)主债权的利息；

(三)主债权；

（四）同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任；

（五）同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的.抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权；

（六）抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

以上便是实现抵押权的情形有哪些，抵押物的清偿顺序是什么的具体内容，希望能够对您有所帮助，当然，在实践中，有更多关于这的问题，如果您想要了解更多关于这方面的法律问题，请具体联系我们律师，我们会根据您的具体情况，为您进行专业的法律分析。

《民法典》抵押权规则变化，对实务工作有什么影响

《民法典》在第二编物权编-第四分编担保物权-第十七章规定了抵押权，抵押权规定相较于《物权法》《担保法》及相关司法解释等做出了一些实质性调整。通过对比，将规则的变化归纳整理如下，并尝试探讨对实务的影响，希望能够对大家学习民法典有所助益。为方便阅读，在文中引用了《民法典》相关条款，并将《物权法》等相关对比条款按引用顺序列于文后。

（一）

《民法典》条文

第396条企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

（二）

规则变化：

《民法典》第396条在《物权法》181条的基础上，将浮动抵押财产的确定由“实现抵押权时的动产”变更为“抵押财产确定时的动产”。抵押财产的确定时间点前移，有利于维护抵押权人的权益。

（三）

对实务的影响

：债权人应当关注债务履行、抵押人、抵押财产的状态，一旦发生抵押财产确定的情形，债权人须及时与债务人、抵押人确认抵押财产的范围、价值，并及时实现抵押权，避免抵押财产确定后抵押权实现期间的抵押财产的损失。根据《民法典》第411条规定，依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。

（一）

《民法典》条文：

第401条抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

第428条质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

（二）

规则变化：

《物权法》186条、211条规定了禁止流押、流质，但是现实中流押、流质的约定依然较多。《民法典》不再禁止流押、流质，二是明确当事人约定流押、流质的“只能依法就抵押财产、质押财产优先受偿”。这有利于避免因流押、流质条款效力问题引发的争议，增加交易行为后果的确定性。

（三）

对实务的影响：

1.对债务人、抵押人、出质人而言，在实现抵押权、质权时，若抵押财产、质押财产价值高于债务，可以依此条款主张以拍卖、变卖等方式处置财产，并就所得价款优先偿还债务，这可以有效避免在担保物权成立时债务人一方因不利地位而做出不公平的财产处置。若抵押财产、质押财产价值低于债务，则债务人会面临债权人就剩余债务继续追偿的风险。

2.对债权人而言，若抵押财产、质押财产价值低于债权，债权人有权向债务人继续追偿。若抵押财产、质押财产价值高于债权，债务人依此主张权力时，债权人将无法取得抵押或质押财产，只能就其债权优先受偿。这是一个硬币的两个方面。

3.若债权人想要取得抵押财产、质押财产，或双方为了降低交易成本、提高交易效率，可在债务履行期限届满时，重新约定用抵押财产、质押财产抵顶债务，或由债权人折价受让。

4.为了降低债务履行期间抵押财产、质押财产的价格波动风险，可探讨通过回购的方式代替担保。

（一）

《民法典》条文：

第405条抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

（二）

规则变化：

将租赁关系的设立时间由《物权法》190条“订立抵押合同前”变更为“抵押权设立前”，并要求“转移占有”。删除了“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。

（三）

对实务的影响：

1.对租赁人而言，租赁之前要核实租赁物是否设置抵押权，并尽早转移占有。也可在租赁合同中约定租赁物转移占有前出租人不得在租赁物上设立抵押权，并约定违约责任，以保护租赁权。

2.对抵押权人而言，在签署抵押合同前，既要关注抵押物上是否存在租赁、是否转移占有，也要在合同签署后尽快办理抵押登记手续。并可在抵押合同中约定，抵押权设立前，抵押人不得出租抵押物，并约定违约责任，以保护抵押权。

（一）

《民法典》条文：

第406条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（二）

规则变化：

这一条改变了《物权法》191条抵押期间未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产的规定。这一规定在保证交易安全的前提下，有利于提高交易效率，降低交易成本。

（三）

对实务的影响：

1.公司财产抵押后，因生产经营需要转让抵押财产的，可以转让，只需及时通知抵押权人即可。有利于盘活资产，提高资产的利用效率。

2.对于抵押权人而言，须关注抵押物的状态，审慎衡量抵押财产转让是否会损害抵押权，做好证据收集和保存，及时主张权利；若抵押物转让不损害抵押权，抵押权人也需及时与抵押人、抵押财产受让人沟通协商，留存相关资料，以备实现抵押权之需。

3.对于财产受让方，在受让前需先核实受让财产上是否设有抵押权，如有抵押权则需谨慎衡量受让财产的价值和未来风险。该条款虽有利于盘活资产，但增加了受让人的风险，须得引起注意。

（一）

《民法典》条文：

第410条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

（二）

规则变化：

这一条在《物权法》195条的基础上，删除了其他债权人“可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”请求人民法院撤销该协议的时间限制。有利于防止抵押权人与抵押人通谋损害其他债权人利益，平等维护各债权人利益。

（三）

对实务的影响：

其他债权人发现抵押权人与抵押人协议损害其利益的，可以先行协商解决，并选择合适的时机向人民法院请求撤销该协议，起诉不再受除斥期间限制。抵押权人与抵押人协议处置抵押财产时，也须得考虑是否会损害其他债权人利益以及协议是否存在被撤销的风险。

（一）

《民法典》条文：

第414条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

（二）

规则变化：

这一条在《物权法》199条的基础上，将已经登记的抵押权，清偿顺序由“按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”修改为“按照登记的时间先后确定清偿顺序”。同时增加了“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”

（三）

对实务的影响：

抵押权人在设立抵押权时，要核实在先顺位的抵押权，衡量自身抵押权实现的可能性和范围，并根据情况决定是否要求债务人提供其他担保，以保障债权实现。签署抵押合同后，尽快办理抵押登记，减小抵押权被“插队”的风险。

（一）

《民法典》条文：

第415条同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

（二）

规则变化：

该规定确定了登记、交付作为公示方式的公示效力相同。改变了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条登记的抵押权优先于质权的规定。这一变更有利于对抵押权和质权的平等保护。

（三）

对实务的影响：

抵押权人在设立抵押权之前，既要核实是否有在先登记的抵押权，也要核实是否有在先设立的质权，以审慎衡量抵押权实现的几率。并根据情况适时要求债务人增加其他担保以保障债权实现。

以上属个人观点，欢迎大家批评指正、共同探讨。

本答为法盟作者冯清扬原创。

转载请联系本号，注明来源与作者。

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从裁判文书中看见律师的作用

曾经跟一个朋友聊天，他不是法律人，但他们公司有法律顾问，有很多案件，所以我就问他，你觉得你们公司律师的水平如何？他怎么说我不记得了，印象中可能就一般。我继续问他，你会看裁判文书吗？他轻蔑的回答，不是文盲就会看。我嘲笑他，你会看，但看懂了吗？

实际上，我想说的是，律师在个案中作用大不大，从文书内容大概可以看出来，特别是那些争议大的案件，尤为明显，所以这里就排除那些简单没争议的案件来说说自己的拙见。

在我的理解范围内，一个律师最体现水平的，莫过于对案件提出的观点被法官全盘采纳，甚至在文书认为内容中，法官直接引用律师的代理词或者答辩意见内容。如果做到这个程度，律师在案件中所起的作用就非常大了。

所以，从作用大到作用小去排列：大概有这五类：

1、观点鲜明，论述深刻，逻辑结构完整，被法官全盘采纳并引用【全部观点+分析均被采纳】；

2、能提出有利（力）的观点，论述准确，逻辑结构较好，被法官认可及引用【部分观点+分析被采纳】；

3、能提出个别合理的观点，论述一般，被法官采纳【个别观点被采纳，分析未得到法官认可】；

4、代理或答辩观点与裁判结果一致，但论述与法院分析毫无关联性【几乎没有被采纳，只是法官依据证据和事实居中裁决】；

5、代理败诉【全盘被否定】。

个人认为，做到第一点的律师可以说很牛X，真正意义做到连法官都佩服；做到第二点的律师也可以说能力很好，法官也认可律师的水平；做到第三点的律师可以说是一个及格的律师，大部分律师就处于这个水平；做到第四点的律师，这种情况我总结就是法官在办案，实际上律师只是启动了法律程序而已，案件中主要还是法官在依法审理，律师基本靠边站；第五种情况可能是意外，也可能是必然，如果一、二审甚至再审都是同样的结果，估计就是律师不起作用。当然也可能是案件本身的问题，但如果是案件的问题，我倒怀疑律师的代理目的，也不排除律师的水平太差，完全没看出案件本身的问题，在此就不作太多评论。

我之所以嘲笑我的朋友，就是基于他没有看懂律师的作用。仅仅看结果其实意义不大，因为大多数情况下，法官自己办案都可以给出正确答案。如果只要求法官办案，律师就真的没啥存在价值。律师的作用当然是通过自己的能力去影响案件结果（这个结果不是指靠关系的结果），使其与委托人的目标一致，否则花钱请律师就请了个寂寞。我经常听到身边的律师说胜诉了，代理案件胜诉率多少多少，这经常引起我的好奇，是律师办案还是法官在办案？不要把法官办案的功劳都归到自己头上，这种结果其实并没有多大的成就感，不应引以自豪。说刻薄点，这只是自欺欺人，除非连自己的作用是多少都没想明白，那就无话可说。

所以，针对法律人，对自己要有些要求。其实，律师的作用还可以从收集证据，举证，质证，程序等方面体现，本文只是蜻蜓点水，给知友包括自己一个思考而已。