网络开设赌场罪如何请律师

网络开设赌场罪中代理人员的辩护思路

网络开设赌场罪中代理人员的辩护思路

在网络赌博犯罪中，为赌博网站担任代理的情况比较复杂，代理人员主要是指为赌博网站担任代理，发展参赌会员，提供赌博账号、密码及赌博额度，接受他人投注等身份的人员；有总代理、一级代理、二级代理等等，但无论担任哪一级代理，无论接受的赌注或人数的多少，都对赌博网站的发展起到了推波助澜的作用，具有一定的社会危害性。

一、代理被认定为开设赌场的条件：

按照《最高院关于网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年）规定，为赌博网站担任代理并接受投注的属于开设赌场。所以，代理被认定为开设赌场罪，需要满足两个条件：一是为赌博网站担任代理；二是接受投注；

对于第一个条件，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，就应当认定为赌博网站的代理，也就是，从代理账号中分割下级会员账号提供给赌客或者下级代理使用。当然，如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为也属于开设赌场行为。因为，无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别。

对于第二个条件，接受他人的投注，投注，既可以是提供账号给他人由他人自行下注，也可以是直接接受他人的筹码而帮忙下注；因为，作为赌注的资金是自下而上逐层转移，返点结算的资金是自上而下回流。

二、代理被认定为情节严重的情形：

抽头渔利数额累计达到3万元以上的；赌资数额累计达到30万元以上的；参赌人数累计达到120人以上的；为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

三、认定担任代理并接受投注的主要证据

电子证据有赌博网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等，主要证实赌博网站的情形，赌资的相关情况及会员账号（参赌人数）等事实。

被告人自己的供述，同案犯的供述，自己上下线的供述，微信、支付宝等转账记录，赌客的证人证言，微信聊天记录等，主要证实担任代理并接受投注，代理的时间长短，代理期间的获利、赌资（码量）及参赌人数等。

四、对于代理人员的辩护思路：

1、罪名的认定，是构成赌博罪还是开设赌场罪，依据前述代理构成开设赌场的条件，如果不是代理的身份或者没有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，亦或者担任代理没有接受投注的，则不属于开设赌场罪的情形。

如果嫌疑人利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集特定的多人进行网络赌博，则不能认定为开设赌场，而应当认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。

2、争取认定为从犯。实践中，司法解释规定的“情节严重”标准较低，基本上涉及网络赌博的案件，赌资已经是按照“百万”为单位了，如果严格按照司法解释的标准，可能量刑过重及罪刑不相一致。所以，在具体的辩护中，可以积极争取认定为从犯，可以结合犯意的提起，具体的分工，担任代理的层级高低，比如是总代，还是一级或二级代理；结合担任代理时间的长短，具体的代理情形；结合担任代理期间非法获利的多少，赌资的多少及参赌人员的多少；结合自身的认罪态度及退赃的情况等情节，综合考量，予以争取。

3、赌资的认定，认真审核相应积分或码量的计算，积分或者码量的金额是否明显高于实际的赌资，有无重复计算；本人投注金额不应计算；有的赌博网站在境外，案发后可能仍在非法运营，所以，要区分代理期间内的赌资数量，对于不属于代理期内的赌资予以剔除。

4、获利金额的认定，应以查实的相关微信、支付宝等流水转账记录，再结合嫌疑人及同案犯的供述综合认定；不能仅凭嫌疑人的供述或者同案犯的供述认定；

5、参赌人数的认定，与线下开设赌场的普通方式不同，网上开设赌场的犯罪分子给参赌人、下级代理提供的是赌博网站的账户和密码，而非实体场所和赌具，因而网络赌博参赌人数通常与赌博网站上的会员账号数相同。因此，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，但如果查明一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，则应当按照实际使用的人数计算参赌人数。所以，要认真审核参赌人数的多少。

本文作者：

王韧上海市百汇律师事务所律师

电话（微信）13651835309

执业领域：刑事辩护刑事合规

宝山区律工委刑事业务研究组副组长

上海市律师协会刑事合规业务委员会委员

2012年开始从事律师工作，执业期间，始终致力于刑事辩护及刑事风险防控业务领域的研究和探索，有着丰富的实践操作经验；先后办理百余起各类刑事案件，其中有2015年中国食品安全十大典型案例；公安部督办上海特大涉税案件；公安部督办2.15系列侵犯知识产权盗版电影案件；上海首例抢夺公交车方向盘案件；邵某某故意伤害一案无罪辩护成功；袁某寻衅滋事一案无罪辩护成功；王某故意伤害一案无罪辩护成功等；参与上海电视台法治天地，宝山电台等节目录制，就相关“南昌红谷滩事件”“套路贷案件”“p2p互联网金融非法集资”等热点法律问题进行探讨；同时努力将实践经验进行总结和提升，形成刑事辩护专业文章。

“代理型”开设赌场罪案件律师应如何开展辩护工作

作者：林律师

@林林民商经济案件研究

一、“代理型”开设赌场罪案件的辩护问题

今年11月29日，最高检发布了《开设赌场犯罪的典型案例》，可以发现，这五个案例，基本上都是网络赌博犯罪案件。

关于“代理”的成立条件，根据两高一部在2010年发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中明确指出：为赌博网站担任代理并接受投注的，属于“开设赌场”行为。从该规定展开，也就是说代理被认定为开设赌场，除了是赌博网站的代理这一身份特征外，还需要满足接受投注的条件。

·为赌博网站的代理，是指在赌博网站上的账号设置有下级账号的犯罪嫌疑人。

·接受投注，既可以是犯罪嫌疑人提供自己的账号给他人自行投注；也可以是接受他人的筹码后帮忙投注。此处的接受投注不仅仅指后者，他人利用嫌疑人的账号进行投注的，也应为接受投注。

二、“代理型”开设赌场罪案件整体的辩护思路及辩护方向

刑事案件的辩护工作，需要贯穿案件的整个过程。大家都知道，案件越到后期，其实留给律师的辩护空间越小。除了我国刑事案件的撤案率、不起诉率及无罪率普遍是比较低的情况外，与侦查工作的逐步完成，事实、证据都逐渐趋于稳定也密不可分。案件到了后期，其实是瓶颈期和关键期，那么要取得突破，这离不开前面工作的互相配合。

在处理“代理型”开设赌场罪案件时，对于案件的事实、定性、证据程度以及程序等方方面面都需要进一步研究和分析。在处理这类案件时，多见于轻罪辩护，无罪辩护的情况相对较少，而且案件的辩护空间也比较受限。

至于能否取得辩护工作的有效成果，还需要考虑个案情况的特殊性。但通过我们经办的此类案件经验，在卷宗材料的字斟句酌、证据数据的梳理整理中还是能挖掘到有利之处，也能够成为辩护工作的突破口

三、“代理型”开设赌场罪案件辩护工作的探讨

（一）案件的定性之争，应认定为赌博罪还是开设赌场罪？

从“为赌博网站担任代理并接受投注”层层剖析可知，在此类案件中，嫌疑人是否被认定为代理、其账号是否设置了下级账号以及有无接受投注等都会影响是否满足开设赌场的条件。

例如，在高某涉嫌赌博罪一案中，参赌人员通过电脑进入高某提供的网址，输入高某注册的账号、密码，然后由高某某通过绑定的银行卡、微信、支付宝移动支付给赌博网站，参赌人员用高某提供的游戏币下注，进行游戏赌博，游戏网站根据下注金额的比例给高某返利。

在这个案件中，高某作为赌博网站的普通会员，出于营利的目的，提供自己的账户接受他人投注而获利的。因高某并不属于赌博网站的代理，其不具备代理身份，故一审法院虽判决成立开设赌场罪，但最终二审改判认定为“聚众赌博型”的赌博罪，涉赌博的犯罪事实判决从4年有期徒刑改为了2年6个月有期徒刑。

再如，在刘某某涉嫌开设赌场案件中，刘某某成为某赌博网站的代理后，虽然积极发展会员，但是没有接受投注，最终未被检察院起诉。

（二）是否有明知为赌博网站作为代理而接受投注的主观故意。

案涉的网站是否属于赌博性质的网站，有无证据能够证明行为人有明知为赌博网站的主观故意，也会影响行为人是否构成“代理型”的开设赌场罪。

例如，在杨某某等人涉开设赌场案件中，杨某某虽然利用现成娱乐网站游戏币“赠送”功能买卖游戏币，招徕他人参与赌博。而且案涉的“OM娱乐城”“DH娱乐城”“JYT娱乐城”“RY娱乐城”和“DMG”共五个网站也属于赌博性质网站，但因缺乏证据证明杨某某等人的行为是在明知为赌博网站而提供的帮助行为，或者为其代理并接受投注和分成获利，故只能根据其行为认定为聚众赌博，构成赌博罪。

（三）主犯与从犯地位。

虽然开设赌场罪的相关司法解释已经把赌博网站上接受投注的代理直接单列及定义为开设赌场的犯罪行为。但在司法实务中，非赌博网站的设立者、经营者或者参与利润分红的股东等会是相对重要和关键的地位，辩护律师争取代理人员为从犯还是具有一定的可行性。但因个案具有特殊性，担任代理的时间长短、代理层级级别的高低以及抽头获利数额、赌资数额的多少，也会影响最终是否能认定为从犯的结果。

（四）赌资数额、抽头渔利数额及参赌人员的认定。

1.对于如何认定赌资数额以及如何对数额问题展开针对性辩护的内容，此前笔者已在《

赌博罪、开设赌场犯罪案件中如何认定赌资数额及有效辩护？

》中具体陈述，此处不再赘述。网络赌博中的赌资数额一般会考虑投注或者赢取金额、购买的资金数额或者实际支付资金数额、自行投注金额以及上级向下级的返利金额等因素。

在“代理型”的开设赌场案件中的投注金额认定中，也要重点关注统计的赌资数额的依据和对象。如果计算的赌资数额中，有非代理与会员关系的，则下线代理或者会员账号的投注金额或者赢取金额，不能计算为代理人员的赌资数额，应当予以扣减。

2.关于抽头渔利数额或是通过查明的流水转账记录，并结合网络平台后台的统计金额、提现金额，并结合嫌疑人或者同案犯的供述，或者是证人证言等内容综合认定。另外，在案件中，如果代理返还给参赌人员的分红或者返利，应当扣减违法所得的数额。

3.在“代理型”开设赌场案件中，代理人员虽然发展下线，或者设置了下线账号，但是参赌人员如果是自行通过代理的账号或者交付筹码给代理进行投注，那么，参赌人员数量往往难以统计或者需要结合投注记录等证据加以佐证，故对于参赌人数的统计，可以在证据方面寻求突破。

但随着司法实务的变化，参赌人数也大多会统计为代理账号的下线会员账号的数量，但仅凭赌博网站上的数额统计并不科学，通过其他证据的比对和分析，针对参赌人数的辩护意见是有被采纳的实例的。

注：本文整理完毕于2021年12月3日，本文首发于小法迷公众号，后发于其他网络平台。图片来源于网络，如侵犯您的权益请告知。如需转载或引用该文章的任何内容，请注明出处。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本人联系。

赌博罪、开设赌场罪简介及其有效辩护指南

陈晓薇律师团队近期代理了一起开设赌场案，当事人因江南官方体育app下载安卓版本 欠缺，在当地经营茶室，被当地公安以开设赌场罪刑事拘留。

团队律师介入之后，认为当事人不构成犯罪。通过与侦查机关、检察院积极沟通，律师从主客观方面提出无罪辩护的法律意见。

最终，检察院采纳了律师意见，检察院做出不批准逮捕决定。

赌博犯罪有哪些？

什么是开设赌场罪？

律师如何找出辩点进行有效辩护？

本期就由陈晓薇律师团队进行详细讲解。

一、赌博犯罪有哪些？

《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定了两项与赌博有关的罪名。

赌博罪：

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场罪：

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

另有2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“赌博犯罪解释”）与《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》、2010年《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对赌博犯罪进行进一步细化。

二、赌博罪的构成要件与立案量刑标准

1.赌博罪的构成要件

主体要件

本罪主体为一般主体，达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

主观要件

本罪在主观方面表现为以营利为目的的故意。犯罪行为人聚众赌博或者以赌博为业，是为了获取钱财，而不是为了娱乐消遣。

有人认为，《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。因此，只要是亲朋好友之间的“小赌”，不构成犯罪。

但是这种想法是错误的，“两高”研究室负责人在《赌博犯罪解释》答记者问时，特别强调“还应当结合输赢的数额等情况来综合判断，如果输赢的数额未超过少量财物的标准，可视为不以营利为目的，否则应视为以营利为目的”。因此，亲友之间的娱乐也要控制在一定数额，否则也可能构成犯罪。

客体要件

本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

客观要件

本罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。

聚众赌博，是指组织三人以上进行赌博，组织者从中抽头渔利的行为。另外《赌博犯罪解释》将组织多名中华人民共和国公民赴境外赌博，收取回扣介绍费的，也认定为聚众赌博。

以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源。

（2017）豫0882刑初126号案中，沁阳市人民法院认为：“以赌博为业是指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源,既包括没有正式职业、正当收入而以赌博为生者,也包括虽有正当职业、正当经济收入但以赌博所得为其生活或者挥霍的主要经济来源的人。”

2.赌博罪的立案量刑标准

赌博罪的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在《赌博犯罪解释》中对“聚众赌博”的立案标准有明确规定，总结如下：

三、开设赌场罪构成要件、立案量刑标准

1.开设赌场罪的构成要件

主体要件

本罪主体为一般主体，达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

主观要件

与赌博罪类似，本罪在主观方面也要求以营利为目的的故意。开设的“赌场”，必须是为了在赌博中获取非法利益。《赌博犯罪解释》中第九条特别规定，提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

客体要件

本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

客观要件

传统的开设赌场，一般是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所，场所中提供赌博用具让他人赌博。也有在场所中设立赌博机或者具有赌博性质的游戏机，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品的。随着科技的发展，网络赌场呈现出了迅猛的发展势头，表现为以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。

2.开设赌场罪的立案量刑标准

一般认为，只要开设赌场的，即构成本罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

综合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，对开设赌场罪的立案量刑标准总结如下：

四、赌博罪、开设赌场罪辩护要点

1.是否以营利为目的

无论是赌博罪还是开设赌场罪，其主观上必须要有以营利为目的的故意。该营利应当是从赌博行为本身获得的非法利益。当事人开设普通茶室、棋牌室，收取基本场所服务费用，没有收取抽头渔利的，其开设茶室确实是为了营利，但其收取的都是正常费用，没有从赌博中获益，不应认为是在开设赌场罪中以营利为目的的主观故意。

2.开设赌场当事人主观上是否明知赌客的赌博行为

对于开设茶室、棋牌室等娱乐场所，涉嫌开设赌场罪的当事人，要注意其本身是否意识到来其场所的顾客是赌博。对于赌客的赌博方式、赌博数额大小是否有明确的认识。如果当事人对赌客在包间中的赌博情况并不了解，那么自然也没有主观上开设赌场的故意。

3.开设赌场当事人客观上是否实施了相关行为

3.1一般开设赌场情形

（1）是否有组织行为

赌场中的参赌人员，一般是赌场所组织、招徕的。根据开设赌场罪中涉赌人员的来历、构成，可以判断当事人是否开设赌场。

（2）是否有抽头渔利

抽头渔利即是每一次赌局后，赌场庄家在赢家赌资中按一定比例抽水，这是赌场中非常常见的犯罪行为，也是赌场牟利的基本手段。如果当事人确实从每局赌博中获得一定比例的好处费，那开设赌场的行为是非常明确的。

（3）是否提供兑换赌资行为

赌场会有专人负责通过微信、支付宝、pos机刷卡等手段给参与赌博的人兑换赌资，正规棋牌室则不提供此类服务。

（4）是否为赌博专门设立，有无专门人员

开设赌场的规模一般较大，其营业场所专门为赌博设立，赌博的工具齐全，赌博方式多样。赌场内人员组织严密、分工明确，有专人负责兑换、洗牌、收银、望风等。

（5）场所是否对不特定公众开放

开设赌场一般具有半公开性，赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓，参赌者自动前来参与赌博，甚至在当地小有名气。如果场所除特定人员外其他人无法加入，不符合开设赌场罪的场所开放性与参赌人员流动性的特征，不构成开设赌场罪。

3.2开设网络赌场情形

（1）网络赌场代理身份

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”也构成开设赌场罪。但是利用自己的网站账号，帮助其他人赌博并不属于担任网站代理并接受投注。

（2014）穗天法刑初字第2115号案中，法院认为被告人利用赌博网站的网址、账户、密码帮助他人赌博的行为，不构成开设赌场罪。

（2）赌资的认定

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”

对于开设赌博网站的当事人，一定要结合银行交易流水明细、被告人的供述以及证人证言等证据，通过证据之间的相互印证得出当事人的银行账户与接收、流转资金无关的事实。

4.是否达到构罪标准

对于赌博罪，《赌博犯罪解释》中明确规定了聚众赌博的赌资、抽头渔利数与参赌人数，没有达到该犯罪标准的，自然不构成本罪。

对于开设赌场罪，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》已规定，开设赌场的，应予立案追诉。但是实践中，各地对于开设赌场的构罪可能会有更为明确的追诉标准。

如浙江省高级人民法院在《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中对开设赌场罪进行了限定：抽头渔利数额累计在5000元以上、赌资数额累计在5万元以上、参赌人数累计20人以上、开设赌场者给参赌者提供赌资累计5万元以上或者获利累计5000元以上、容留未成年人赌博，即可构成本罪。

在办理赌博犯罪案件时，要留意当地是否有相应的特别规定，当事人是否符合该构罪标准。

5.聚众赌博与开设赌场的区别

聚众赌博的最高量刑为三年，开设赌场罪情节严重却可以达到十年有期徒刑。实践中，经常有对这两种行为产生混淆，从而导致聚众赌博的行为被认定为开设赌场，刑罚加重。

最高人民法院

《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）

中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准：

1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；

2.聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；

3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；

4.聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；

5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；

6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

陈晓薇律师团队提醒

春节是我国重要的传统节日，也是亲朋好友团聚的日子。许久未见，打麻将、斗地主等娱乐方式无可厚非，但也要适可而止，不要突破了法律的底线。否则，即使不构成犯罪，也有可能被以《治安管理条例》除以行政拘留处罚，过年无法陪在家人身边，得不偿失。