请风险律师注意什么问题

律师费新规——风险代理的几个相关问题

近期，司法部、发改委、市场监管总局联合印发了

《关于进一步规范律师服务收费的意见》

，其中因对律师事务所风险代理费相关规定作出重大调整，引起业内外关注。本文对新规内容及几个相关问题做一定介绍与讨论。

一、禁止风险代理的案件

新规明确，禁止：

刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件、群体性诉讼案件、婚姻继承案件，以及请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇、赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿、劳动报酬的案件

实行或者变相实行风险代理。根据上述规定，刑事附带民事诉讼、离婚后及继承后的财产分割案件似不在禁止范围，仍可采用风险代理。

二、哪些情形构成“变相施行风险代理”？

“变相施行风险代理”应该指某种不具有风险代理的形式或典型表现，但实际与风险代理相同的情形。笔者认为，根据禁止风险代理制度价值功能、律师代理行为特点与律师职责，下列情形可能构成“变相施行风险代理”。

1.间接的风险代理

一般情况下，当事人是与律师事务所签订协议约定收费方式的。如当事人与律师事务所未约定采用风险代理方式收费但

律师事务所在具体指派律师办理案件时，与律师约定根据案件结果支付其相应报酬

。这种情况下，如律师事务所未建立完善的案件管理机制充分隔断承办律师与当事人之间的利益冲突，可能构成实质上的风险代理。

2.事前的风险代理

当事人与律所约定先支付较高的律师费（与采用风险代理模式基本相当），同时约定如案件未满足一定条件，律所需要向当事人退还部分律师费

。这种情形实际上属于在事前就已经实现了风险代理的结果，也无法避免利益冲突情形，构成风险代理。

3.事后的风险代理

与前一种情形相对，双方

约定先支付极低的律师费或事前不支付律师费，如果案件满足一定条件，当事人需要再支付较高（与采用风险代理模式基本相当）的律师费。

这种情形实际上属于事后再实现风险代理结果，也属于变相实施风险代理。当前，这种情形大量存在，甚至有部分律师提出以承担诉讼费用、垫付律师费来帮助当事人维权的情形。此举除了可能构成风险代理，还可能构成“资助诉讼”或者“揽讼”行为，其合法性还会在诸多领域受到民事公共政策制度的挑战。

（关于资质诉讼与揽讼行为的历史发展和合法性界限本文不展开，参见杨良宜：《仲裁法》下半册）

4.简陋的风险代理

风险代理律师费通常被约定为按照当事人实现债权或者减损金额的一定比例支付。如条款没有约定收费比例，但是设置根据诉讼结果规定了数种律师费金额选择性适用，是否构成变相风险代理？笔者认为，这种情形只是将律师费计算问题粗化成几种情形，或者说，常规用比例的表述方式已经将费用计算细化到最小单位进行约定。举重以明清，即使采用这种粗化收费约定，仍不可避利益冲突问题。甚至可能因为出现“1元陷阱”而加剧利益冲突风险。因此这种情况构成变相实施风险代理。

5.疑似的风险代理

还有一种常见情况，即当事人承诺或者约定如律师代理案件实现一定特别效果或达到一定特殊条件将额外支付一笔费用。此种情形需要具体分析，如所约定内容只是让当事人单纯获得某些利益（比如约定如通过安检取得某项证据材料、或使得对方当事人作出某些事实上的承认），这种情况不会造成利益冲突，不属于风险代理禁止制度的打击目标，宜尊重契约优先原则按照附条件的合同处理。如所约定内容可能会让当事人部分权益受损受限，此时表面上的私法意思自治应让步于风险代理禁止制度以保障合同当事人的真正的意思自治得以实现。

三、风险代理费上限

新规明确，律师事务所在风险代理各个环节收取的律师服务费合计最高金额应当符合下列规定：

且需要注意，如双方约定前期支付一部分固定的律师费附带根据后期代理结果支付风险代理费，也属于已经采用了风险代理收费，即固定律师费与风险代理费合计不得超过上表限额。

四、其他违规行为

《新规》禁止律师事务所滥用专业优势地位在风险代理时作出其他违规行为。包括：

1.对风险责任作出明显不合理的约定；

2.排除或限制当事人上诉、撤诉、调解、和解等诉讼权利（典型违规做法：约定当事人实施上述事由构成违约，或者要求必须征求律师事务所同意）；

3.或对当事人施加惩罚性赔偿金（典型违规做法：规定当事人如行使上述权利，一律视为已经按照胜诉的条件来计算风险代理费）。

以上权利属于当事人自己的诉讼权利，律所不应干涉当事人善意行使上述诉讼权利。

律师执业中如何防范好风险

老律师给新律师的第一课：

你的客户才是你的最可怕的敌人

真正的执业风险不是来自政府机关或者竞争对手，而是来自

你的客户

。别总听社会新闻里XX律师被当地警方控制。那是偶发事件，是新闻。如果每天都发生的就不是新闻了。在我十年的非诉律师生涯中，我总结了律师执业的几个“不要”。也请大家补充。

一、不要相信客户的嘴。

如果客户说：“王律师，这合同你就自己写了吧。我把钱直接给你，咱也不用签合同，不用开发票。”你千万别这样配合他“灵活操作”。这种客户在非诉业务中很多，甚至很多机构客户也这样。有的律师心里一想，觉得这样操作挺好的。既不用给所里交钱，又不用交税。如果你真的这样做了，而客户对你不满意，或者想赖掉这笔律师费，他转身去司法局举报你。律师不仅要受到处罚，还要把律师费给别人退回去。可谓是赔了夫人又折兵。好像占了小便宜，但是对律师的风险敞口很大。

二、不要犯傻，替客户背不该背的锅（当然有些锅必须得背也应该背）。

一些年轻的律师有着莫名其妙的“职业的信仰”，觉得“客户至上”。律师是服务行业，拿人钱财，替人消灾。只要是从客户的利益出发，稍微做点越界的事是可以的。我记得自己大四的时候，申请HerbertSmith的出国奖学金。当时面试我的律师问了这样一个问题：“客户需要你在9月2日做一个合同签署的见证，把签署日期写成9月1日（也就是倒签合同）。你的客户和交易对手都同意这件事情，请问这事儿你能干吗？前提是倒签对客户非常重要，如果你不愿意做这个见证，那么你会失去这个客户。”我当时觉得这件事很简单，律师当然应该给客户扛雷，更何况不能丢客户啊！所以我的回答是“可以做这个见证”。当然这是不正确的答案，我最终也没能拿到这个奖学金。做了律师之后我知道，这个问题其实可以既灵活又坚持底线地处理，让客户达成自己的商业目的，又符合法律和执业规范。这个操作非常简单，我会在评论区公布答案。

三、不要迟到。

有律师被处分是因为开庭屡次迟到，注意这是“屡次”迟到。在现在这个回复微信慢了都会被嫌弃的时代，哪个客户会信任一直迟到的律师呢？而且是开庭迟到，不是开会迟到。难以想象这得是一位多么不靠谱的律师。

四、不要酒驾（酒驾丢证实在太丢人）。

真正被吊销律师执业资格的其实很少。根据公开的数据，在2018到2020年期间一共不到50起，且绝大多数都是因为刑事犯罪。这里面

居然占了60%的比例。因为酒驾这种事情失去自己的执业资格，真的非常不值。叫个代驾才多少钱？能不能尊重一点自己学的专业？另外这也太丢人了。其他律师吊销执业资格好歹还是因为一个正儿八经的刑事犯罪，洗钱啊、行贿啊、诈骗啊。你进去是因为酒驾。其他被吊销资格的律师都瞧不起你！

五、不要写错别字。

律师的工作成果大部分是以文字方式交付给客户的。客户并没有见到你彻夜工作，大量的进行法律检索、深入的讨论并进行法律分析。客户也看不懂你写的那些分析。但是，客户能看懂错别字！如果客户发现了错别字，特别是那些令人无比尴尬的错别字，客户就会觉得你这个律师不靠谱。因为错别字丢客户的情况比比皆是，随便写几个例子：（1）“随附请见我们操你的协议初稿”；（2）“发情人董事认为”；（3）“朝阳区人民币法院”。客户可能再也不想见到这位律师了。要避免这种风险，就应该用AI查错软件–秘塔写作猫

http://

xiezuocat.com

。查错这件事纯靠律师人工来看，是非常不靠谱的事情。

律师执业这条路不能掉以轻心，每一步都要认认真真走，千万不要活成了行业里面的笑话，希望大家的律师生涯顺顺利利，没有那么多糟心事。

律师执业常见风险及规避指南，先马后看

来源：律管处

以下从咨询、庭前准备、庭审、庭审后、裁判后分述。

1咨询阶段

1.审查纠纷的诉讼时效和除斥期间

我们通常会注意审查诉讼时效，但实务中易忽视除斥期间的审查。常见的各权利行使的除斥期间，如股东撤销权为60日；合同解除、债务抵销异议权为3个月；继承人/法定代理人的赠与撤销权、工程款优先受偿权、连带保证责任追偿权（未约定保证期间）、第三人撤销之诉权、再审请求权为6个月；合同撤销权、赠与撤销权为1年；保证责任追偿权（期间约定不明）为2年，债权人撤销权为5年。

*上述行使权利的除斥期间对应的法条分别为：《公司法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《合同法》第一百九十三条第二款、《担保法》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《民事诉讼法》第五十六条第三款、第二百零五条、《合同法》第五十五条第一项、第一百九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，以及《合同法》第七十五条

2.识别证据，防虚假诉讼，尤应注意民间借贷、以物抵债、离婚析产类纠纷

虚假诉讼近年高发，尤以民间借贷、以物抵债、离婚析产类纠纷居多。虚假诉讼于当事人、于代理律师（如参与），均有严重法律后果，尤以刑责为甚。故在咨询阶段，应采取对证据进行交叉识别，详细问询等方式，排除虚假诉讼。如发现涉虚假诉讼，除坚决拒绝委托外，还应将法律后果明确告知咨询者。当然，应注意沟通技巧。

3.咨询时，制作接待笔录

养成制作接待笔录的习惯，受益无穷。接待笔录的主要内容宜包括客户对争议事实的主要阐述；接待律师对争议案件的初判结论；争议案件中可能存在的对客户不利的因素及诉讼风险；如当事人决定放弃部分权利，或坚持主张极有可能不被法院支持的权利时，应告知当事人可能发生的法律后果及对当事人实体权利的影响；对律师费收费方式进行必要的解释及说明，如代理费未包含所有诉讼程序的费用，应提示当事人纠纷可能涉及的诉讼程序，及相应程序对应的收费标准及方式，对于固定收费，应提示该种收费方式与案件代理结果不挂钩。总言之，让当事人明明白白地聘请律师。

2庭前准备阶段

“不打无准备之仗，不打无把握之仗”。案件代理多了，便会知悉在开庭前，案件结果至少50%就已确定了，所以庭前准备的重要性不亚于庭审，风险点亦不少。

下分七点论述：

1.未准确确定己方当事人的主体资格

笔者曾代理过张家界永定区法院审理的某案件，是被告的代理人。拿到案卷材料后，笔者发现对方当事人（即原告）并非案件适格主体。笔者以此为由请求法院驳回原告的起诉，法院采纳了前述意见，裁定驳回起诉。后知悉，对方代理律师在代理这个案件前，是该单位常年法律顾问，在代理本案后，常年法律顾问合同被解除。

2.未提示当事人可以进行财产保全，或虽然提示当事人，但未做笔录

对需进行财产保全的案件，应及时提示当事人，并清晰、明确地告知财产保全的意义及不申请财产保全的可能后果。此前提下，如当事人仍不愿申请财产保全，则代理人应尊重当事人意见，同时将和当事人的沟通过程记入笔录。另，勿因是轮候，便放弃申请财产保全，要根据具体情况做判断。因轮候查封、扣押、冻结亦有其实务价值，笔者代理过的案件当事人曾因此受益。

3.诉讼文件未经当事人确认，即代为签名，或虽经确认，但确认过程未留痕

各类诉讼文件中，多见的是证据目录、答辩状、鉴定申请书不经当事人确认即提交法院。从代理人角度，大多是基于已授权及少耗费当事人时间之考虑。笔者认为，诉讼文件在提交前，应经当事人确认。因从当事人角度，其应有知情权；从案件办理角度，当事人最清楚案件事实，有利于诉讼文件的准确拟写。通常，笔者会让当事人在诉讼文件上签章。当事人不便面签的，会通过邮件、微信等能留痕的方式确认。

4.未在法定期限内提出管辖权异议及提起反诉

接受委托后，应及时确定应否提出管辖权异议及提起反诉，以免因超过法定期限而影响当事人权益的实现。另需注意的是，通常答辩及反诉期限，会在管辖权异议审查期限届满前即到期。故就案件实体内容进行答辩或反诉的，应亦提出管辖权异议，否则前述答辩及反诉会被认定为应诉答辩，当然的也就视为受诉法院有管辖权。

5.不要收证据原件

笔者执业后，上的第一堂培训课便是一位资深的万律师讲执业风险，他分享了自己的一次经历。万律师曾代理过一件民间借贷纠纷，收了当事人二十万的借条原件（案件证据）一张。当年手机没普及，还是流行用皮夹的年代，万律师将借条放在皮夹里，然后皮夹被偷了。不久后，万律师收到了不知谁寄给他的一个小包裹，里面是他的皮夹，皮夹内是那张借条原件和他的一张名片，当然，钱已经没有了。万律师说那个案件之后，他再也没收过当事人的原件，还有就是，继续保留在皮夹里放自己名片的习惯。万律师分享这个故事时，笔者正担任某律师的助理，月薪1000元。之后笔者养成了不收取证据原件的习惯，这个习惯保留至今。

6.不要为了庭审效果，在庭审前训练证人作证

证人出庭作证时，有的会因紧张或表达水平有限而词不达意，有的会说了很多证言后仍未能达需要证明的要件事实等。但无论怎样，不要为了庭审效果，而去训练证人如何作证。原因，大家都懂的。

7.不要搞证据偷袭，遵守举证规则

相信有的同事也遇到过这种情况，举证质证阶段，对方当庭提交N份证据，而这些证据完全可以且应当在庭审前提交。这种证据偷袭行为，其实并不能实现让对方措手不及的效果，因为对方可以庭后提交书面质证意见。而证据偷袭，一来法院可依法不采纳该证据或虽采纳但予以训诫、罚款。2018年，长沙市中级人民法院在某案件中，就对一方当事人无法定理由逾期举证而予以训诫，并写入了判决书。二来对于代理律师而言，也会因此损害自己的职业形象。

3庭审阶段

庭审，是充满刀光剑影的“战场”。有些事宜虽不具专业难度，但却重要且易被忽视，从四点分述。

1.未告知当事人开庭事宜，包括时间、地点

即使当事人不打算出庭，提前告知当事人开庭的时间、地点等，亦是代理人的职责。

2.未提前告知证人开庭当天需携带身份证，且不得旁听

虽然证人出庭作证，依法是由人民法院通知，但代理律师仍应在庭前告知证人开庭当天应携带身份证，否则无法进入法庭作证；另提醒证人不得旁听。

笔者代理的案件中，不止一次出现过对方当事人申请出庭的证人，因未带身份证不能进入法院，从而无法出庭作证的情形。另有一次，对方当事人申请的证人出庭时，是从旁听席上站起来走入的证人席，笔者当庭提出对方证人因旁听了案件的审理，其不能再作为证人出庭，或即使出庭，其证人证言也不应当被采纳。法官采纳了笔者的意见。后经询问，这位证人事先并不知其不能旁听，因迟到了，便直接坐到了旁听席的后面。而其进入法庭时，对方代理律师正在低头作记录，未注意到，也就未能及时提示证人。

3.未告知当事人可申请专家辅助人参加诉讼

专家辅助人是指有专门知识的人。专家辅助人可代表当事人对鉴定意见进行质证，或对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

在实务中，鲜有当事人申请专家辅助人出庭。然在行业性较强的案件，例如建设工程类纠纷等，专家辅助人其实有时能起到关键作用。

4.未仔细核对庭审笔录是否准确，或甚至不看庭审笔录即签名

笔者兼任长沙仲裁委员会的仲裁员，时见代理人庭审结束时不细看，甚至不看庭审笔录就在上面潇洒地签上大名后离开。笔者裁决案件虽是能快则快，以便当事人能尽快拿到裁决书，但即便如此，拟写裁决书与庭审之间亦会有时间差。为避免记忆偏差，笔者会在写裁决书前，再看一遍庭审笔录，庭审笔录所记载的内容会是笔者作出裁决的重要依据。而以法官的忙碌程度，拟写判决书与庭审之间的时间差只会更长，庭审笔录的重要性只能更甚。

有些代理律师对庭审笔录不以为意，殊不知有时正是庭审笔录的遗漏或差错，会对己方产生非常不利的影响，故而仔细核对庭审笔录并进行补正是必要的。

4庭审之后

结束了庭审战斗，我们通常会松一口气，但放松的同时容易遗忘一些事情。

1.遗忘庭审时要求落实的相关事项

有时法官在庭审中会要求各方在限定期限内提交对某些问题的书面答复、补充提交证据等，且会让书记员记入笔录。笔者通常会先判断于己方是否必要，如是，会当然在期限内提交。对法官在庭审中要求提交的资料应重视，甚至可通过法官要求提交的资料内容，分析其裁判思路。

2.忘记取回提交给法官的证据原件

庭审时提交给法庭审核的证据原件应及时取回。当然，民间借贷等案件中，例如借条等证据原件必须入卷的除外。

5判决之后

判决之后应注意判决书的交付。

律师签收判决书的当天即应转交给当事人本人，因相关期限的起始日期系从签收的第二天开始起算。不管采用何种交付方式，均应视具体案件向当事人提示上诉权利，上诉法院，特别是上诉期限；申请再审的权利及期限，申请执行的权利和期限，履行期限和未及时履行的法律后果。前述提示内容应形成书面文件并经当事人签名，文件一式两份，一份给当事人便于其查阅，一份归档备查。

二审阶段的执业风险，大部分与一审的类似，但除此之外，亦有其应注意的其他风险点。从三点分述。

一、收案阶段，应当审查上诉期，提示当事人在上诉期内及时上诉。

另应尽快确定是否代理，以便未达成代理合意时，当事人仍有一定时间委托其他律师。

二、法院谈话时间勿忘记。

二审阶段，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。故实务中，二审阶段更常见的是“谈话”，因“谈话”不发开庭传票，会出现代理人不重视甚至忘记的情形。但“谈话”之后通常不会再开庭，故其重要性是显见的。

三、及时提示当事人进行保全续期。

2017年，广东某律所就因代理律师没在诉讼保全到期前提出续保申请，导致原已保全的财产被转移而无法执行到位，被判决赔偿560余万元。

法律检索技能可以帮助快速定位关键信息，运用得当，更可促成法律服务成交，提高案件办理质量（如快速发现案件争议焦点、确定案件办理思路、影响案件承办结果等），提升客户满意程度。

1、若欲达成执行和解，又不愿放弃申请再审，则应在和解协议中注明

对于欲执行和解，又不欲放弃申请再审的案件，应在和解协议中注明不放弃申请再审的权利。这样就能够依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第402条，保留己方申请再审的权利。

2、需要及时申请参与财产分配

如何防控

为便于记忆，将风险防控编了个顺口溜：“各种笔录要细致，风险、事项要告知；对待原件要谨慎，提交文件获确认；保全一定要续期，证据千万别偷袭；工作留痕会受益，各类期限莫忘记”。

简而言之，即“了解—防控—优化”：即首先需要了解风险点，然后应当制定相应风险防范的工作流程并执行，并在执行过程中不断优化流程。青年律师不一定能一次性制定完备的工作流程，也难以完全避免掉入某些“坑”，但大家正是培养工作习惯的初期，若能够在此时多识执业风险、勤思防范流程、方法日臻完善，则执业风险将会越来越低，律途亦将愈发坦荡。