职务侵占没钱请律师

刑事律师谈职务侵占罪及其辩护策略

胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所单位犯罪辩护与研究中心、职务犯罪研究中心秘书长

职务侵占罪是企业、公司或者其他单位在生产经营活动中高发的刑事罪名，根据在最高人民法院裁判文书网查询，涉及职务侵占罪的裁判文书52420份，排名靠前的省份分别是广东省（5988份）、浙江省（4109份）、山东省(3543份)、江苏省（3174份），这也从侧面反映了职务侵占罪在经济发达地区为高发罪名。

一、历史沿革

职务侵占罪作为一个罪名，在我国刑法上出现的其实并不是很早。从1950年到1954年9月，中央人民政府法制委员会先后写出两稿刑事立法草稿，一个《中华人民共和国刑法大纲草案》（共157条），一个《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》（共76条），该两部立法草案均未有对职务侵占罪进行规定，上述两部法案最终因历史原因也未有出台。1956年底，随着我国社会主义三大改造的完成，我国完成了向社会主义公有制的转变，私营经济在我国经济分量微乎其微，职务侵占罪作为非国有工作人员为主体的犯罪，显然已无专门罪名的必要性。

那么对于职务侵占犯罪在那段时间是不会处罚呢？当然不是，其实在1952年国务院出台了《中华人民共和国惩治贪污条例》，根据该条例第二条、第八条规定，一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。非国家工作人员侵吞、盗窃、骗取或套取国家财物者，应追缴其违法所得财物，并得按其违法所得的多寡，参酌本条例第四、五两条的规定衡量其情节，酌处罚金或判令赔偿因其罪行所造成的国家其他损失；其情节特别严重者，并得参酌本条例第三条之规定，予以刑事处分，或并没收其财产之一部或全部；其彻底坦白、情节轻微者免予处罚。根据《最高人民法院、司法部关于贪污及工商户违法案件在三反运动前起诉尚未终审判决的依惩治贪污条例判处以前已经判决确定者一般的可不变更的函》中规定，贪污及工商户违法案件，在三反、五反运动以前起诉尚未判决或经一审判决尚在上诉中者，应依惩治贪污条例判处。《最高人民法院关于公私合营企业的私方人员利用职权违法取利的行为应如何适用法律问题的批复》，公私合营企业的私方人员利用职权违法取利的行为，如系发生在公私合营企业的清产核资、人事安排之后的，即应按照惩治贪污条例第二条规定，以国家工作人员贪污论罪。我们同意这个意见。另外，根据惩治贪污条例第二条、第八条规定，公私合营企业的私方人员的侵吞、盗窃、骗取国家财物、强索他人财物、收受贿赂以及其他假公济私违法取利的行为，虽系发生在公私合营企业的清产核资、人事安排之前，同样也应适用惩治贪污条例的有关规定。

从上述法律规定中可以看出，虽然我国正式刑法典在那段时间未有出台，但是考虑到当时的经济结构，对于职务侵占罪是统一归类于贪污罪的，按照贪污罪定罪处罚的。

1979年我国第一部成文刑法公布，虽然该刑法是根据《中华人民共和国刑法大纲草案》、《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》修改而来，但是该刑法典对侵占类犯罪罪名包括盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、敲诈勒索、贪污及故意损坏财物等行为，并未有对职务侵占犯罪进行规定。

随着改革开放的深入，我国的民营经济迎来蓬勃发展。为了规范市场经济参与主体，全国人大常委会根据经济变化，于1993年12月29日出台了《中华人民共和国公司法》，该法第一次规定了，董事、监事、经理侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但比较尴尬的是，我国刑法中并未有董事、监事、经理侵占公司财产应当承担何种刑事责任，而对于民营企业继续套用贪污罪而明显不合时宜。于是1995年2月28日全国人大常委会出台了《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），根据该法第十条规定，公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从上述规定可以看出，立法者逐渐将职务侵占罪从贪污罪划分到侵占罪范畴。

根据《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。从我国职务侵占行为立法及司法工作来看，最初我国并未有职务侵占罪这个罪名，对于职务侵占行为一般以侵占罪追究刑事责任。1997年《中华人民共和国刑法》修正后，根据该法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。这是第一次明确将职务侵占罪独立成一个新的罪名。

由于职务侵占罪量刑只划分了两个档次，由于涉及该类犯罪行为错综复杂，仅仅规定两个档次很难对该类犯罪做个区分处理。2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的量刑档次进行了重新调整，对于公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

二、职务侵占罪概念及构成要件

职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。关于职务侵占罪的数额较大标准，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，职务侵占罪的数额较大标准为六万元以上。由于该司法解释实施是在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》出台之前，对于数额特别巨大金额标准并未有规定。

对于职务侵占罪的构成要件方面，虽然理论上存在二要件、三要件、四要件等多种说法，但实务中大部分司法机关仍然按照传统四要件理论在刑事判决书中进行说理解释。

1.主观方面

本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，本罪的构成必须以占有公司、企业或其他单位财物的所有权为前提，如果只是非法占有单位财务的用益物权、担保物权则不构成本罪。

2.主体

本罪的犯罪主体是特殊主体，即构成本罪的是公司、企业或者其他单位的人员，单位不是职务侵占罪的主体。当然本罪的犯罪主体主要是针对于混合所有制企业、民营企业、外资企业以及其他组织形式的中非国家工作人员，如果国有独资企业、国家控股企业以及受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，社会团体、基层群众自治组织中履行国家职责的人员，则以贪污罪定罪处罚。

3.客观方面

本罪的客观方面是行为人利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。从我国刑事法律将职务侵占罪入罪以来，职务侵占罪的客观方面并非一成不变的，在1997年刑法修改之前职务侵占行为客观方面上要求利用职务或者工作上的便利，即要求行为人利用职务或者工作上的便利。1997年我国刑法对职务侵占罪的客观方面进行了修改，删除了利用工作上的便利，职务侵占罪客观方面要求只能利用职务便利，利用工作之便不再构成本罪。从司法实践上来看，公司、企业或者其他单位的人员利用工作上的便利一般以盗窃罪追究刑事责任，不再以职务侵占罪定罪处罚。

4.客体

本罪侵犯的客体是单位的财产所有权，占有单位财产的其他权益不构成职务侵占罪。

三、职务侵占罪与它罪

刑事律师在职务侵占罪案件辩护的过程中，需要结合案件证据，对当事人的行为进行准确定义。因此，准确区分日常中职务侵占罪与其他罪名，是刑事律师开展有效辩护工作的前提。考虑到职务侵占罪与它罪的理论区分已有较多论述，本文将从实务中刑事律师常涉及的辩护观点进行区分。

1.职务侵占罪与侵占罪

职务侵占行为最早是以侵占罪定罪处罚，直到1997年刑法修订时才将职务侵占行为以职务侵占罪追究刑事责任，侵占罪则规定为将代为保管的他人财物或者的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。对于职务侵占罪与侵占罪的区分的意义主要是区分案件是公诉案件还是自诉案件，以及争取有利于行为人的量刑。对于两个罪名的区分主要是依据犯罪主体、犯罪对象来源以及是否存在利用职权获取等。

2.职务侵占罪与贪污罪

对职务侵占罪与贪污罪区分，一般是当事人被指控贪污罪时采取的辩护观点。对于职务侵占罪与贪污罪区分，律师的辩护观点常涉及犯罪主体、侵占财物的公私属性以及分工职责等，具体可以参照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定。

3.职务侵占罪与盗窃罪

对于行为人罪名涉及到职务侵占罪还是盗窃罪，一般情况下非公司或单位人员并不存在这方面争议，之所以存在争议主要是两个罪名的主体出现重合的情况下，即公司或其他单位人员非法侵占单位财产是构成盗窃罪还是职务侵占罪？对于这两个罪名的区分主要看行为人侵占单位财产是利用职务便利行为还是利用工作之便。在1997年刑法修订之前并不存在此类争议，因为按照《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定，公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，都是职务侵占行为，但在1997年刑法修订时删除了工作上的便利，认定只有利用职务之便才构成职务侵占罪，实务中对于利用工作上便利一般以盗窃罪追究刑事责任。因此，利用职务便利行为还是利用工作之便也是刑事律师辩护的重点，如利用职务之便则以职务侵占罪追究刑事责任，如利用工作之便则以盗窃罪追究刑事责任。考虑到盗窃罪入罪标准低、量刑较重，辩护律师应当注重区分职务之便与工作之便。

4.职务侵占罪与挪用资金罪

对于这两个罪名的区分，刑事律师都是从行为人在实施行为时是否具有非法占有目的作为辩护重点。对于行为人非法占有的认定，可以参考《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定，虽然该规定非法占有认定主要是针对集资诈骗罪的，部分情形不一定适用职务侵占罪，但该规定主要体现了最高院在认定非法占有为目的并不会仅仅依据行为人供述，还需要结合行为人当时的客观行为。

四、刑事律师针对职务侵占罪无罪辩护常涉及辩护观点

1.行为人不具有非法占有目的，未有侵占公司财产

职务侵占罪的认定核心要求行为人具有非法占有为目的，至于非法占有的目的体现，往往需要结合行为人口供与客观行为综合认定，当然大部分情况下都会出现行为人言行不一致的情况。例如行为人虽然不承认具有非法占有目的，但是在侵占款项后采取销毁账目，隐匿或转移资产，则很难认定行为人不具有非法占有为目的。对于行为人占有财产后资金流向也是认定行为人是否具有非法占有为目的的，如行为人将占有资金用于违法犯罪活动或者彩票等射幸行为，则主观上非法占有目的较为明显，这个在实务中虽有争议但不大；如行为人占有财产后肆意挥霍行为能否直接认定具有非法占有为目的则存在较大困难，尤其是在行为人明显具有偿债能力的情况下；对于投资股票或债券行为能否认定非法占有目的则存在较大争议，这也是刑事律师辩护的一个重点。

2.行为人不符合职务侵占罪特殊主体要求，未有侵犯单位财产权

对于这方面的辩护工作，主要针对商业活动中存在转包、挂靠或者合作等情形，由于一方借用另一方的名义，导致一方在形式上符合职务侵占罪的主体要求，但事实上二者是由本质本质区别的需要。对于刑事辩护律师而言，一方面要准确区分二者是劳动关系还是合作关系、挂靠关系，另一方面需要将犯罪主体与侵犯财产权属性相结合辩护，避免出现认定更重罪名。

总之，由于商业活动中各单位、个人经营模式不断创新，法人人格混同、账户公私混用等情形在我国企业管理过程常出现的问题，职务侵占罪高发的一个重要原因也在于此。对于企业而言，如果规避刑事法律风险仍然是企业管理人员需要考虑之问题。

编辑：葫芦

校正：花椒

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苏州职务侵占案件标的额大概 11 万，聘请代理律师怎么收费

刑事案件和民事案件不同，不是以涉案标的大小进行收费，主要还是看案件的具体情况、律师工作能力和委托的阶段。

对于职务侵占罪来说，如果当事人家庭条件不错有能力退赔的，家属想要争取缓刑甚至不起诉，这中间就涉及到与被害人（公司）进行赔偿谈判和出具谅解书的情况以及后期和检察官、法官进行沟通，这中间的工作量不小。

另外，刑事案件共三个阶段，分别是侦查阶段、移送审查起诉阶段、审判阶段，委托三个阶段收费必然要高于一个阶段。

总之，无论是职务侵占案还是其他刑事案件，没有一个固定的收费标准。如果家属觉得案件本身问题不大，也就是希望会见带话加走流程，那完全可以选择一个“性价比”高的律师。如果是希望对案件起到实质性推动影响作用的，那肯定要找对刑事业务熟练精通的律师。

职务侵占罪的四种常见无罪辩护思路

作者：邓世运律师团队

邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人、网络犯罪刑事业务部主任，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员、维护律师执业合法权益工作委员会委员。拥有十余年律师执业经验，

主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。

刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

通过梳理、分析目前公开的部分职务侵占罪（无罪）司法案例，我们总结出该罪的四种常见无罪辩护思路。

广东省高级人民法院（2018）粤刑再26号刑事判决书

案情简介

原审被告人冉某某经人介绍与十年红公司董事长董某1相识。为了方便开展业务，十年红公司虚设广东办事处，授权冉某某为驻广东办事处主任。自2008年下半年开始，广东办事处由冉某某自主经营，独立核算，自负盈亏。2009年9月1日，冉某某以十年红公司广东办事处名义与客户杨某容签订秦宝十年红葡萄酒经销合同，在合同履行期间，冉某某通过低价从十年红公司、李某处购买葡萄酒再高价销售给杨某容夫妇的方式，从中赚取差价人民币310993元。

裁判观点

再审法院认为，冉某某与蔡某1、杨某容夫妇商谈、签订并履行经销合同的时间在2009年8月至2010年3月，现有证据不足以证实上述期间内冉某某与十年红公司存在事实雇佣关系，理由如下：1.在案证据不能证实十年红公司与冉某某及其广东办事处员工签订有劳动合同或缴纳个税、社保；2.在案证据不能证实十年红公司持续向冉某某支付工资、提成等劳动报酬。原审被告人冉某某及其辩护人关于冉某某不构成职务侵占罪的意见成立，本院予以采纳。

律师简析

职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体[1]，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。如果不满足特殊主体身份要求，则当然不成立职务侵占罪。

上述案例中，虽然有数名证人称冉某某为十年红公司员工，冉某某名片显示其职务为十年红公司销售总经理，但在案证据无法证明公司与冉某某签订劳动合同或缴纳个税、社保，也无法证明公司持续向冉某某支付工资、提成等劳动报酬，故法院不认可事实雇佣关系的成立，进而否定职务侵占罪的成立。

青海省海东市中级人民法院（2018）青02刑再2号刑事判决书

案情简介

原审被告人高某某于2012年4月18日担任新田公司执行董事、总经理。2013年6月4日，原审被告人高某某指使他人以新田公司名义购买价值98000元冬虫夏草，后虚构三江国际广场综合体项目工地建造彩钢房的事实，以购买工程材料为由开具价值98028元的铝型材发票报账。所购虫草存放在股东高某、段某、高某某共用办公室的办公桌内，案发后被公安机关扣押并退还新田公司。

裁判观点

再审法院认为，职务侵占罪在主观方面表现为明知是公司财务而决意采取侵吞、窃取、骗取等手段非法据为己有、化公为私的行为。原审被告人高某某利用执行董事的职务身份指使他人购买虫草，并虚构工程项目用材料款发票报账，将买得的虫草存放在共用办公室的办公桌抽屉内，尚未进行有效处置，其非法占有该财物的主观故意不明，现有证据不能排除其用于公司活动的合理怀疑，无法认定职务侵占犯罪构成所要达到的主客观条件。

律师简析

职务侵占罪，是以非法占有为目的的侵犯财产类犯罪[2]。如果行为人主观没有非法占有他人财物的目的，则当然不成立职务侵占罪。

上述案例中，高某某是出于争取项目擅自决定用公司现金购买虫草，因购买虫草没有发票，又指使他人虚构彩钢房材料款开具发票予以报销，故高某某虚开发票的原因并非要侵吞公司财产。从高某某指使属下购买虫草、找发票报账、存放虫草等一系列行为的原因、轨迹、结果分析，虚构项目套取资金购买礼品是一种违反财经纪律的公司行为，购买的虫草只是作为账外财产存在，无法确切证明高某某非法占有该财物的主观故意。

四川省成都市中级人民法院(2018)川01刑终230号刑事判决书

案情简介

2011年8月，中国经济导报站长马某某与聂某、陈某1、尹某、李某共同成立禾谷公司并经营酒产品，马某某通过其妻子陈某2持股24%。2011年11月16日，陈某2与尹某办理禾谷公司物品移交事宜，移交的转账支票是由尹某事先加盖好公司法人印章的空白转账支票。2011年12月2日，陈某2使用上述空白的转账支票从禾谷公司账户转账31.7万元至四川记者站账户，用途为宣传资料款。后钱被马某某提走，中国经济导报却未刊登禾谷公司相关的广告业务。

裁判观点

二审法院认为，马某某、陈某2虽系夫妻关系，但二人的言辞证据并不能证实陈某2将禾谷公司的公章、支票、密码器等物品交由马某某使用，故不能因陈某2持有上述物品而认定马某某对禾谷公司具有职务上的便利条件。综上，在案证据不足以证实马某某利用职务便利在广告合同中加盖禾谷公司公章并实施转款行为。

律师简析

职务侵占罪，将“利用职务便利[3]”作为客观方面的必备要件。在司法实践中，如何认定行为人利用了职务上的便利，它与利用工作上形成的便利条件如何区别，是一个疑难问题。

在上述案例中，马某某虽为公司股东，但并不在公司工作，对公司财物没有占有、控制与支配的权限，故并无职务上的便利条件。值得注意的是，即使马某某的妻子对公司有职务上的便利条件，但夫妻关系并不造成职务便利的转移。

黑龙江省绥化市中级人民法院（2018）黑12刑再2号刑事判决书

案情简介

上诉人张某任村委会主任。乡镇经管中心负责对村级发生的票据进行审核，加盖审核章后，组织村级财务人员记账；村级职责是，发生经济活动后，由经手人提供票据，并作为经手人签字，村主任初审并签字，村会计签字。2002年，上诉人张某为变通处理其此前垫付的部分吃、请、送支出及部分个人支出共计13770元，授意时任拥军村记账员的刘某1虚构了2001年修路拉土支出的事实，由刘某1制作了“2001年修路用四轮车拉土车工款”票据，欲日后入账报销。

裁判观点

再审法院认为，因本案中上诉人张某授意记账员刘某1虚列支出做变通处理的行为虽不妥当，但这只是报销申请人的要求，因“村财乡理”的规定，村级票据需经镇经管中心审核通过后方可入账，但“2001年修路用四轮车拉土车工款”票据并没有加盖镇经管站的审核章，可见该票据并未通过审核，不应入账。村财务人员在该票据未加盖审核章的情况下将其入账的行为不能证明系张某授意,且该票据入账后，无证据证明张某收到13770元现金。综上，公诉机关指控上诉人张某构成职务侵占罪的证据不足，本院不予支持。

律师简析

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

上述案例中，由于并无证据证明票据未通过审核即入账系张某授意，且张某是否实际取得案涉钱款事实不清，证据不足，故不成立职务侵占罪。

[1]犯罪特殊主体，是指具有一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。是“一般主体”的对称。

[2]侵犯财产类犯罪是指故意非法地将公共财产和公民私有财产据为已有,或者故意毁坏公私财物的行为。

[3]职务便利是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位的资金或者客户资金等权力。

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