职务犯罪是请律师还是认罪

受贿罪的辩护要点难点及技巧（2）—职务犯罪辩护系列研究

云南美橙律师事务所副主任：石文超律师

一、基本思路

刑事案件辩护的基本思路差不多是一致的：

第一步确定罪与非罪，如果确定无罪，则进行无罪辩护，如果确定构成犯罪，则进行第二步罪轻辩护。第二步进行罪轻辩护首先应区分此罪与彼罪，如果

司法机关指控罪名有误，

可以从重罪罪名变更为轻罪罪名，如果罪名指控无误

，则应进行第三步辩护。第三步其实也是罪轻辩护，只不过不是从罪名轻重进行辩护，二是从情节进行辩护。本文就围绕上述三步基本思路，简要分享如下：

二、无罪辩护

个切入点

从实践中来看

，进行无罪辩护应根据具体案情

，结合犯罪构成理论

主要从

个方面

作为切入点

（一）

事实上的无罪

客观上

确无违法犯罪事实。

相反的

证据可以推翻办案机关的指控，证实被告人没有参与指控的犯罪事实。例如时间不符、不在场的证据

、纯属借款的借条

这种辩护，要求律师必须全面收集与案件有关的证据，从而找出反证，力证指控的事实无法成立。

（二）

证据不足的无罪。

是指虽有证据可以高度怀疑被告人涉案，例如有人指控被告人受贿等

但尚未形成完整证据链，

者不能排除合理怀疑。

或者侦查、监察机关取证违法，进行非法证据排除后无法形成证据链，

对被告人的指控没有证据的支撑

，则只能根据

罪从无的原则，认定为无罪

。这种辩护，要求律师应非常专业、精细地对在案证据进行分析研究，从而找出证据链的漏洞、提出合理怀疑、申请非法证据排除等。

（三）主体不符的无罪。

因受贿罪的主体要件要求是“国家工作人员”

，被告人如果不是国家工作人员则不构成本罪，故而在有些案件中分析被告人是否能够认定为“国家工作人员”非常重要。

（四）

不符的无罪。

根据法律规定，认定受贿罪还需要相关的

，如：

“利用职务上的便利，索取”

“非法收受他人财物，为他人谋取利益”“

违反国家规定，收受

“利用本人职权或地位形成的便利条件，。。。。。，谋取不正当利益，索取、收受”等等，如果被告人的行为不符合上述构罪要件，依法应认定不构成犯罪。故而，这种辩护要求律师必须认真学习、参照相关司法解释对上述构罪要件的认定条件，依法精准提出辩护意见

（后文将有详细阐述）

（五）情节轻微的无罪。

是指受贿的事实已经清楚，证据也是确实、充分的，只是受贿的数额较少，没有造成重大损失，没有造成重大影响，没有从重情节，依法可以按照情节显著轻微不按照犯罪处理，或者可以酌情作不起诉处理。此类案件，律师应积极引导被告人主动认罪认罚、退赃退赔、弥补损失，争取酌情作无

罪处理。

（六）程序性的无罪。

此类案件系特殊案件

，只是暂时性的无罪。

主要是指一些案件

特别复杂，

先办理

取保候审，

因案情

长期侦查

做存疑不诉处理。

三、此罪与彼罪

的辩护

区分受贿犯罪与违纪经商。

如有证据存在投资入股，亲属代持股，存在

股份代持协议

，分红协议，确属接受的是经商分红等，应积极主动证明系违纪所得，不是受贿。

受贿犯罪

还是个人犯罪

单位受贿罪是指

国家机关

、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。

客观方面应注意区分受贿所得是单位所有还是个人所有，主观方面有关决策是个人决策还是集体决策。单位犯罪相比较而言处罚较轻，且只对主要负责人。

区分受贿犯罪与滥用职权。

在非法收受他人财物的滥用职权行为中，一方面非法收受他人的财物，达到一定的数额则可能构成受贿罪

另一方面，如果作为受贿罪中为他人谋取利益的滥用职权行为造成了重大损失，也可能构成滥用职权罪。但由于受贿罪的处罚是根据

数额的多少分为从

的四种量刑幅度，在少数情况下定受贿罪反而处罚更轻

。故而，律师应注意区分具体案情，

取最佳

方案进行辩护。

四、罪轻辩护的

几个切入点

降低认定金额。

在罪名确定无疑的情况下，应想办法尽量

把受贿的金额降下来，如能降低一个量刑档次是最好的。

特别是受贿款用于公务活动的，应想办法争取减免。

认罪认罚，退赃退赔。

主动认罪认罚，在降低受贿认定金额的前提下，尽量全额退还受贿所得，早因受贿造成损失的，应尽量弥补损失。

穷尽从轻量刑情节。

如投案、自首、坦白、从犯、胁从犯、被动受贿、事后受贿等可以从轻的情节，应向司法机关力争予以认定，并在量刑中予以扣减。

检举揭发、立功。

如有可能，在不影响自身案件量刑的前提下，可以进行检举揭发，争取立功减轻处罚。

检索类案判决

类似案件的在先判例，

特别是

同一地区

司法机关的

一些量刑较轻的判例，如能找到指导性案例事最好，

提供给司法机关，从量刑均衡化角度入手进行辩护。

平时表现，

立功受奖情况。许多公职人员为国家政府服务了一辈子，没有功劳也有苦劳，如有平时表现及立功受奖情节，也可能成为酌定的量刑情节。

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职务犯罪案件实质辩护（十）之认罪认罚从宽制度特点

美国著名刑事辩护律师、哈佛大学教授德肖维茨说过“我们接到每一个案件，那就只有一个日程，用一切合理、合法的方法把委托人解救出来”，刑事辩护律师的作用是于暗流涌动的博弈或刀光剑影的厮杀对抗中，通过一切合理合法的手段获得这场“战争”的胜利。而要取得这场胜利，除了需要刑辩律师自身的专业、胆识、责任心等自身因素外，还有就是案件是否能够得到实质性监督，比如庭审网络直播等形式的公众监督，因为这对裁判者以及其背后的人来讲，具有很强的威慑力，这是影响辩护效果因素之一，但并非所有案件都可“在阳光下”审判，部分案件也会有所限制，这是刑事诉讼法明确规定，比如涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，但不论如何，要做到实质性辩护，除了上述提到的几点是远远不够的，还需结合当地司法环境、案件情况（不是指案件本身）、让辩护词、辩护意见能够让案件的决策者看到并影响其心证等等，总之，通过一切合理合法的手段去达到我们想要的目的。还有一点就是辩护律师自拿到案件时起，就应该从无罪思维去看待案件并且建立自我证明体系，而不是传统的套路辩护模式，比如从积极退赃退赔、认罪态度好、坦白自首从宽情节、犯罪构成等角度展开辩护，再比如跟着公诉人的思路，试图寻找案卷中的矛盾之处，并以此辩护，笔者认为，这样的传统式辩护意义不大，实际效果也微乎其微。而通过一切合法合理的手段达到目的，不论结果如何，即便是输，我们也要输个明明白白。

笔者认为刑事辩护是没有固定模式的，它需要极具发散性的思维，在法律框架之内，只要能达到目的，就必须去尝试并火力全开，从这一层面上看，每一个刑事案件都需要量身定制，就这点，就可知道刑辩确实不易。也许有人会说，无罪辩护在我国行不通，但是明确告诉你，笔者在办理的案件中，就有几个案件在侦查阶段介入时，提交书面意见没多久后就获得了取保，说这些并非鼓吹自己如何厉害，而是想表达上文提及的方式方法，是具体可行的，并且效果挺好。

自很大程度上看，辩护律师可算是影响刑事案件的唯一变量，而作为辩护律师，首要的就是专业上的扎实，尤其是一项新的制度出台，就需要我们对新制度的深入研究、尽可能全方位思考，比如认罪认罚从宽制度，很多人认为与美国的辩诉交易制度相同，其实这样理解是错的，美国的辩诉交易本质上是可协商的，但我国的认罪认罚从宽制度，本质并不具有协商性（前文已作出解释，本文不再赘述），如果认识错了，那辩护思维就局限了，自然而然，辩护观点就少了，这里少一个，那里少一个，最后还走套路辩护模式，应该说，这样的辩护，是无效的，对当事人是致命的。

那么问题来了，如何称得上对一项新制度的较全面深刻的理解，应该说除了对制度本身规定的知其然、知其所以然以外，还需对国家政策、司法风向、最新精神、实操缺陷、权力制衡等方面进行较全面的分析、思考，将思考后认为可行的辩护观点，运用到具体案件中，也许，案件结果真会如你所愿。

简单啰嗦几句，下面进入正题，对认罪认罚从宽制度再谈谈自己的看法，也是对前面文章未讨论部分的补充完善，必定会有诸多不足，还望各位不吝赐教。

认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件中的特点

（一）认定标准更严格。《监察法》第31条“主动认罪认罚+领导人员集体研究+报上一级批准+如下情形之一：（1）自动投案，真诚悔罪悔过的；（2）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（3）积极退赃，减少损失的；（4）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的=可以在移送检察院是提出从宽处罚的建议”。从《刑事诉讼法》第15条、最新《刑诉解释》第347条上看，对嫌疑人、被告人适用认罪认罚从宽只需满足“自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，真诚悔罪，愿意接受处罚”的条件即可认定为认罪认罚，相比《监察法》第31条的规定，明显可看出在留置调查阶段适用认罪认罚从宽的条件设置不仅蕴含了刑法关于自首的规定，同时，在主观上需被调查人员体现出知错认错的主动性、深刻性，在客观上需积极配合调查工作、积极退赃减少损失，在程序上还得经过领导集体研究并报上一级批准，只有满足这些条件，才能被认定为认罪认罚，才有获得从宽结果的可能。还需注意，监察机关在实践中很少认定认罪认罚，案件移送至检察院，发现案件符合认罪认罚条件，在启动认罪认罚程序时，一般的，检察机关会提前征求监察机关的意见，但囿于法无明文规定，关于监察机关的回复期限、方式并不明确，如此一来，就会导致来回往复的“无效”沟通，沟通后能够认定也好，就怕明显符合认罪认罚，但也未能适用。再者，留置阶段并无规定被调查人员可以主动提出适用认罪认罚的申请，监察机关亦无法定义务告知其认罪认罚的相关规定，但实际上，很多职务犯罪的案件在调查期间，被调查人员的如实供述、真诚悔罪等行为已实际达到认罪认罚的条件。

（二）自愿性表达或审查并不充分。刑事诉讼法对审查起诉阶段的检察机关适用认罪认罚提出的从宽建议不论从实体上还是程序上均设定了严格的自愿性表达或审查规定，包括嫌疑人签署具结书需值班律师或辩护律师在场，法院对检察院提出的从宽建议的程序制约，其他刑事案件的认罪认罚从宽自侦查、审查起诉、审判阶段具有连续性，相互制约，以确保嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性，而相比监察机关的调查阶段，并未规定具有法定形式的认罪认罚具结书，且律师无法以“监督者”身份介入，监察机关移送案件时提出的从宽建议的依据的是讯问笔录或者出具相关从宽处罚建议的函或被调查人员的“忏悔录”等自书材料，实践中无统一的法定形式，如此看，案件被移送审查起诉时，嫌疑人如若否认认罪认罚的真实性，或者直白点说，翻供了不认罪，又会怎么样？再者，上文提及的，监察机关认定认罪认罚条件严格，尤其是需上一级机关审批，实际上这是一种无形约束，实质上认罪认罚了，但实际上并未享受到与之相对应的更大优惠结果，是不是对自愿性的事后侵犯？还有一点，检察机关会审查监察机关适用认罪认罚的自愿性吗？如果审查，如何审查？如何沟通？如何反馈？这都没有明确的法律规定。

（三）认罪认罚与引供诱供如影相随

刑事诉讼法规定公检法负认罪认罚的告知义务，看似义务，实际为自身保护，亦是人权保障，但在职务犯罪调查阶段，并未规定监察机关的告知义务，这就导致了一个比较尴尬的局面，调查人员如主动提出认罪认罚可以从宽的规定，是否会让人联想到诱供的非法取证行为？而职务犯罪案件的核心证据形式为言辞证据，这会导致调查人员“畏手畏脚”，提还是不提？提了，就有引供、诱供嫌疑，不提，案件难有实质突破。

可现实办案压力在那摆着，在正式审讯前先作好被调查人员思想工作，这没有问题，并且监察机关在移送审查起诉时也会出具从宽建议，这样做的目的在于一来履行承诺，二来防止嫌疑人翻供，这都无可厚非，但问题又来了，监察机关提出的从宽建议只有经过公诉机关确认为具体量刑建议，才会使结果优惠实质化，在此，需提醒的一点，从宽建议属于建议，司法机关可不采纳。最后，就是从宽的幅度，并无具体明确，实质从宽还是形式从宽无从考究。

2021年11月17日何灏

职务犯罪是否适用认罪认罚制度

（一）对于犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的职务犯罪案件，检察机关应当依法适用认罪认罚从宽制度办理。依据刑事诉讼法第十五条规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用。职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度，符合宽严相济刑事政策，有利于最大限度实现办理职务犯罪案件效果，有利于推进反腐败工作。职务犯罪案件的犯罪嫌疑人自愿如实供述自己的罪行，真诚悔罪，愿意接受处罚，检察机关应当依法适用认罪认罚从宽制度办理。

（二）适用认罪认罚从宽制度办理职务犯罪案件，检察机关应切实履行主导责任。检察机关通过提前介入监察机关办理职务犯罪案件工作，即可根据案件事实、证据、性质、情节、被调查人态度等基本情况，初步判定能否适用认罪认罚从宽制度。案件移送起诉后，人民检察院应当及时告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚从宽制度相关法律规定，保障犯罪嫌疑人的程序选择权。犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，人民检察院应当就涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议，认罪认罚后案件审理适用的程序及其他需要听取意见的情形，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见并记录在案，同时加强与监察机关、审判机关的沟通，听取意见。

（三）依法提出量刑建议，提升职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度效果。检察机关办理认罪认罚职务犯罪案件，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽、如何从宽。对符合有关规定条件的，一般应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出确定刑量刑建议。对于减轻、免除处罚，应当于法有据；不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议。