贩毒100克请律师有用吗

毒品犯罪案件，逮捕之后，请律师有用吗

作者:广强毒品犯罪辩护律师王如僧

不可否认，与欧美香港等地区相比，中国内地的律师是出了名的没用，当然，这也不全是律师的原因。

个人觉得:一旦逮捕，要想判轻一点，很多情况之下，律师还是有一定作为的；但是要想无罪，请了律师也非常困难。然而，非常困难而已，并不代表不可能。

就以一个贩卖毒品罪案件为例。

陈A有吸毒前科。

某天，公安民警在其住处进行搜查，搜了十几克冰毒出来，于是追问这些毒品是从何而来的。

陈某声称前几天在杨B处购买来的，当时在场的还有刘C，杨B卖货给他之后，还额外拿了一点出来，三个人在杨B的客厅里一起吃。

于是，公安民警马不停蹄，当天就分别将杨B、刘C抓获了，并且检察院也将杨B逮捕了。

关于当天的情形，

杨B矢口否认，说当时三个人在那里，没有吸毒，也没有贩卖毒品给陈A。

刘C的说法是当时，他们三个人确实一起吸毒了，毒品也是杨B拿出来的，他没看到杨B卖货给陈A，但是他知道杨B有贩毒行为，一直以来，杨B都是在以贩养吸。

很多人都觉得杨B的罪名肯定成立了，但是，将这三个的言词证据互相比对一下，就会发现未必如此，还是有一线生机的。

当天，陈A、杨B有接触，这点是可以确定的。

当天，陈A、杨B、刘C一起在杨B家的客厅里吸毒了，这点也是可以确定的，因为陈A、刘C都说了这件事，并且说法一致，杨B的否认是很难被司法机关采信的。

当天，杨B有没有贩卖毒品给陈A呢？

陈A的说法是有。

杨B的说法是没有。

刘C的说法是不知道。

另外，间接证据是刘C声称杨B一直都在贩毒，以贩养吸。

那么据此，可以认定杨B贩卖了十几克冰毒给陈A吗？

答案是否定的。

为什么呢？

陈A、杨B的说法互相冲突，并且这两个人都不能提供相应的其他证据对自己的主张进行印证，根本无法确认那一个人的说法是真的。

刘C声称的杨B一直在贩毒，存在以贩养吸的说法，只能表明杨B说谎的可能性比陈A大而已，但这并不足以证明杨B一定是在说谎。

根据疑罪从无的刑事诉讼规则，杨B有可能贩毒给陈A，也有可能没有贩毒给陈A的，推定其没有贩毒给陈A。杨B有可能构成贩卖毒品罪，也有可能不构成贩卖毒品罪的，推定其不构成贩卖毒品罪。

最后，检察院只好事实不清、证据不足为由，对杨B做出存疑不起诉的决定。

所以说，我们国家的刑事诉讼过程就像一个漏斗，在每一个环节都具有无罪的当事人进行过滤的功能:逮捕之后，还有不起诉；提起公诉后，还有撤回起诉，然后不起诉；不同意撤回起诉的，还有法院的判决无罪呢。

毒品犯罪辩护律师详解：毒品含量鉴定对新型毒品案件定罪量刑的影响

毒品犯罪辩护律师详解：毒品含量鉴定对新型毒品案件定罪量刑的影响

魏乐：广东广强律师事务所

所谓新型毒品是相对于鸦片、海洛因等传统毒品而言的，新型毒品多为人工化学合成物且混合型毒品种类居多，含有多种成分，甚至包括许多非毒品成分。根据我国刑法及相关司法解释规定，

毒品的种类及含量是毒品犯罪案件定罪量刑的主要依据之一

。由于新型毒品多为成分复杂的混合物，毒效大小、有毒成分含量高低等都直接影响到毒品本身的成瘾性、致幻性、依赖性、社会危害性。

毒品含量鉴定通常是指对毒品的定性定量分析

，以确定毒品中有毒成分的种类、数量、毒性的大小，以为准确定罪量刑，做到罪责刑相适应奠定基础。从这一角度而言，分析研究毒品含量鉴定对新型毒品案件定罪量刑的影响是很有必要的。

一、新型毒品的概念及主要范围

（一）新型毒品的概念及特点

严格说来，新型毒品并非一个法律概念，它主要是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等刑法已经明确了定罪量刑标准的毒品种类之外的，其他被列入国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

与鸦片、海洛因等传统毒品相比，新型毒品主要具有以下特点：

第一，从生产方式来看，新型毒品主要是化学合成类毒品，即在已有制毒原料的基础上通过化学反应原理加工生产，而鸦片、海洛因等传统毒品主要是通过罂粟等毒品原植物提取、加工而成的半合成类毒品。

第二，从毒品作用机理来看，新型毒品主要是对人体中枢神经系统有兴奋、抑制或致幻作用，而鸦片、海洛因等传统毒品则主要以“镇痛”、“镇静”为主。

第三，从毒品的吸食方式来看，新型毒品多为片剂或粉末，吸食者多采用口服或鼻吸的方式吸食，而鸦片、海洛因等传统毒品则多采用吸烟式或注射方式吸食。

第四，从吸毒者可能对社会的危害方式来看，新型毒品在吸食后会出现极度兴奋、幻觉、抑郁等症状，通常导致性犯罪、暴力犯罪等，而鸦片、海洛因等传统毒品对人体具有很强的成瘾性，从而导致犯罪分子实施盗窃、抢劫等侵财型犯罪。

第五，从吸毒人群及流行场所来看，新型毒品由于通常采用口服或鼻吸的方式吸食，并进行了一定的包装，具有较强的隐蔽性、欺骗性。目前，以摇头丸等为代表的新型毒品主要多发于娱乐场所，吸食人群主要为青年群体。

（二）新型毒品的主要范围

随着现代科技的不断发展，人工合成类毒品的种类也在不断增多，在司法实践中，比较常见的新型毒品主要有以下几种：

1.摇头丸，主要成分为MDMA、MDA等苯丙胺类兴奋剂，外观多呈片状、丸状，具有兴奋和致幻的双重作用。

2.氯胺酮，俗称K粉，外观系白色结晶状粉末，可勾兑饮料服下，服用后会导致幻觉、抑郁、兴奋等症状。

3.咖啡因，是一种生物碱，长期大剂量使用会导致人精神萎靡、智力低下等。

4.安纳咖，又称苯甲酸钠咖啡因，常为针剂，长期使用会产生依赖性及毒副作用。

5.甲基苯丙胺片剂，俗称麻古、麻果，是一种含甲基苯丙胺和咖啡因并杂以其他物质制成的混合型新型毒品，其成瘾性、致幻性、兴奋性与甲基苯丙胺和咖啡因的含量有关。

除此之外，实践中还存在的新型毒品有

氟硝安定

、麦角乙二胺（LSD）、

安眠酮

、三唑仑、

γ-羟丁酸

（GHB）、

地西泮

、止咳水、

丁丙诺啡

麦司卡林

二、关于新型毒品含量鉴定的有关规定

实践中，为了牟取暴利、逃避打击，犯罪分子通常将多种毒品成分混合在一起、并掺杂其他物质，制成片剂状、丸状、液体状的新型毒品混合物。这类新型毒品，往往毒品成分各异、含量不一、毒效自然存在一定的差异，从罪责刑相适应的角度而言，似乎有必要对之进行含量鉴定，以确定毒品的毒效大小、对人体依赖性的强弱，从而综合判定毒品的社会危害性大小，保证对犯罪分子定罪量刑的公正性。通过梳理，我国现行刑法及司法解释等关于毒品犯罪中毒品含量鉴定的规定主要有：

（一）《刑法》

《刑法》第357条规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品数量计算，

不以纯度折算

（二）2004年12月召开的全国刑事审判工作座谈会（即“佛山会议”）

明确提出“

对掺兑、掺假毒品，应当既做定性分析，又做定量分析

对于没有明确规定数量折算标准的新类型毒品，应充分考虑其瘾癖性、戒断性及社会危害性等酌情量刑。

（三）2006年最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品犯罪案件定罪量刑的指导意见》

该指导意见规定

对于新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品

如果是混合型毒品要鉴定主要毒品含量及比例，否则不能作为定罪量刑的证据使用。

因某种原因不能作出重新鉴定或者补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理，判处重刑及死刑的应特别慎重。

（四）2007年两高一部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》

该意见规定，

对于可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。

（五）2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即“大连会议纪要”）

纪要中“对毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”一节明确除了可能判处死刑的毒品犯罪案件应作出毒品含量鉴定，

对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。

（六）2016年两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》

该规定第33条规定，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行

含量鉴定的五种情形

：“（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；（二）

查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的

；（三）

查获的毒品可能大量掺假的

；（四）

查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的

；（五）

人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。

（七）广东省高级人民法院《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》（粤高法发[2005]35号）

该指导意见第五条规定，“

对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状（丸状）或者粉末状毒品，应当做含量鉴定

通过上述规定，可以看出虽然《刑法》规定毒品的数量不以纯度折算，但关于是否需要对毒品进行含量鉴定已经明显

呈现出扩大化的趋势

，对于成分复杂的新型毒品进行含量鉴定，并根据其毒效大小、戒断性及社会危害性等依法量刑，有利于做到量刑公平、罚当其罪。

然而，我们也必须清楚的看到，由于上述司法解释及相关规定，

与作为上位法的《刑法》规定之间存在明显的冲突

新型毒品的范围并不明确

，各司法机关在实践中往往理解不一，导致司法实践中难以操作，影响了刑罚的公平适用。司法实践中，大量新型毒品不以纯度折算的判例就充分说明了这点。

三、新型毒品含量鉴定对定罪的影响

根据《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。因此，行为人走私、贩卖、运输、制造的毒品是传统毒品还是新型毒品，并不影响其行为构成相应的毒品犯罪，也即新型毒品含量鉴定的结果对行为人的定罪并无任何影响。然而，对于以持有一定数量的毒品作为入罪条件的非法持有毒品罪而言，

非法持有新型毒品在定罪数量上是否需要作折算则存在一定的争议。

如以新型毒品麻古为例，有观点认为2005年11月22日，

省高院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合颁布了《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中第五条规定：“对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状（丸状）或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的

含量在25%以上

的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照我院粤高法[2003]133号《参考意见》（全名《广东省高级人民法院关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》，笔者注）第三、第四点的规定处理”，而《参考意见》第四点规定“运输含甲基苯丙胺的摇头丸不满100克的，不具有法定从重情节或其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

《刑法》第三百四十七条规定“走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺不满10克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，因此在量刑上两者相同，

并且实践中也有把含量在25%的海洛因100克在量刑上折算为10克海洛因的做法。

基于上述的理由，有人就认为，既然含量在25%以下的含甲基苯丙胺的“摇头丸”100克相当于10克甲基苯丙胺。那么含量在25%以下的含甲基苯丙胺的麻古100克也相当于10克甲基苯丙胺。因此，非法持有含量在25%以下的麻古100克以上才构成非法持有毒品罪，即应当在折算后计算毒品数量。

但我们应当看到，《刑法》第357条明确规定：“毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”因此，上述地方指导意见的目的

旨在于解决毒品犯罪的量刑问题，而非定罪问题

。涉及定罪问题时，我们仍然应当遵循刑法的有关规定，否则就有突破刑法规定之嫌。

当然，在具体的司法实践中，对于非法持有新型毒品（如麻古、摇头丸等）在定罪数量认定上也是不作纯度折算判刑的。

四、新型毒品含量鉴定对量刑的影响

如上所述，新型毒品含量鉴定对毒品犯罪案件的影响主要体现在量刑方面，目的旨在保证量刑的公正，防止量刑失当。通常而言，毒品含量鉴定主要是对毒品的定性与定量分析，包括毒品所含成分分析、各成分的质量及比例等。在具体量刑过程中，通过毒品成分、数量高低确定其毒品种类、应当适用的法定刑量刑幅度，再考虑其他各种量刑情节，完成最终的量刑。当然，对于含有多种成分的混合型新型毒品，还涉及到毒品的折算问题。

（一）新型毒品量刑时毒品种类的确定

根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）规定，对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，

应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，

并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。也即

在确定混合型毒品、新型毒品的种类时，应当以毒品成分的毒性大小，而不是毒品成分含量的多少确定毒品种类。

（二）新型毒品量刑时毒品含量的确定

在确定毒品种类后，如何确定整个毒品的含量就显得至关重要。由于刑法明文规定，毒品的数量不以纯度计算，

因此在确定量刑时毒品的含量应以查获的毒品净重为依据

，同时考虑毒品中毒效不同的毒品成分的占比，对经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。

同时，对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，

有条件折算为海洛因的

，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。

如无折算条件

，应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等进行认定。

均难以确定的

，则参考毒品交易的价格因素决定刑罚。

（三）新型毒品量刑时的其他规定

关于新型毒品量刑时还有其他一些比较重要的规定需要注意：

1.2000年4月最高人民法院在《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即“南宁会议”）中提出，

对于掺假之后的毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行

。虽然该文件已于2013年被废止，但其指导精神仍应贯彻。

2.最高人民法院2013年12月23日下发的《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，

毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下

。但何为“毒品含量明显偏低”并不明确，可由法官根据具体个案的具体情形综合考虑把握。（广东广强律师事务魏乐，撰写于2017年12月7日）

关键词：新型毒品；含量鉴定；毒品犯罪；毒品犯罪辩护律师；魏乐

贩卖毒品之致检察院之律师辩护意见书（免于起诉）

贩卖毒品之致检察院之律师辩护意见书（免于起诉）

保护被告人的个人隐私，本辩护意见书中的被告人姓名为化名。本案被告人张某涉嫌贩卖毒品罪，辩护人查阅了卷宗材料，会见了被告人，认为认定被告人涉嫌贩卖毒品罪证据不足，根据证据不足不起诉的原则，辩护人提出如下辩护意见书，被公诉机关采信，依法作出不起诉的决定。

武汉市某某区人民检察院：

湖北安格律师事务所依法接受本案被告人张某家属的委托，指派肖小勇律师担任其一审辩护人。接受委托后，我查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人，对本案有了进一步明晰的认识。

对侦查机关指控被告人张某触犯《刑法》第三百四十七条第二款第(一)项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，本辩护人持有异议。依据《刑事诉讼法》第三十五条的规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益”，结合本案实际情况，本辩护人提出被告人张某证据不足，不符合起诉条件的辩护意见，供公诉机关参考。

一、侦查机关指控被告人张某向被告人王某卖冰毒30克，证据不足，依法不应认定。理由如下：

（1）没有物证。

（2）被告人张某的供述与被告人王某的供述不相吻合，且完全相反。在侦查卷宗第9页张某的供述，侦查人员问：你在王某那里买了多少次冰毒，每次多少，价格都是多少？答：我就在王某手里买过了5次冰毒，前四次我买的冰毒都是一小包大约三分左右，其中两次每袋300元钱，两次花了500元钱，最后这次是花1200元钱，买了一克多点的冰毒。并详细地讲述了与王某交易毒品的过程。在侦查卷宗第28页王某的供述，我总共在张某那里买了4次冰毒，前两次是5克冰毒，每次花3500元。第三次买10克冰毒，花7000元，第四次买10克冰毒，花8000元钱。最高人民法院法（2000）42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“在处理这类案件时，仅凭被告人口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。因此，辩护人认为指控被告人张某向被告人王某卖冰毒30克的事实，证据不足，王某的供述无其他证据佐证，其供述的虚假性不能得到合理排除，不应被采纳。

二、侦查机关指控被告人赵某在被告人张某处购买四次冰毒10余克，证据不足，依法不应认定。

本案起诉意见书中称：2010年10月至12月间，张某先后多次贩卖毒品10余克给赵某，只有被告人赵某自己的供述，没有其他任何证据佐证。根据《刑诉法》46条明确规定只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。所以，对被告人供述的第一起罪行不能定罪量刑。

在侦查卷宗第16页赵某的供述，侦查人员问：你在张某手里买过多少次毒品？一共四次。第一次从高某手中购买两小袋冰，每袋有五、六分重，赵某给了高某1600元钱，此次赵某说，高某打电话称对方“大哥”，她觉得高某是从张某那买来的。第二次又在高某手中买了一包冰，给高某900元钱。在车里高某接一个电话，赵某看了一下高某手机中的已拨电话是张某的，认为是张某卖给他的。第三次是三袋半冰（一克八分，不到两克），她说给张某2500元钱。第四次是五袋冰、四粒麻谷，她说给张某4700元钱。12月29日凌晨又在张某手里买了五袋冰、九个小红豆，她给张某4700元钱。侦查卷宗第22页，侦查人员问：你在张某处买多少次？答：我认识张某是通过高某，我在他俩手里共买了四次。根据《刑事诉讼法》第四十六条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；本案只有赵某供述，没有其它证据能够佐证，所以不能认定张某有罪和处以刑罚。

刑事诉讼法明确规定，对犯罪行为的认定应当符合“事实清楚，证据确实、充分”要求，所谓事实清楚，是指构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的；所谓证据确实、充分是对定案的证据在质量和数量上的要求，是指所有的证据都必须经过查证属实，真实可靠，确凿无疑，足以认定。但是，公诉机关提供的、旨在证明被告人张某向王某及赵某贩卖冰毒的所有证据都形不成证据链条，达不到刑事诉讼证据规则的要求，故该指控依法不能成立。

综上所述，被告人张某向被告人王某卖冰毒30克的犯罪事实，证据不足，依法不应认定；被告人赵某在被告人张某处购买四次冰毒XX克，证据不足，依法不应认定，辩护人认为侦查机关指控所提供的全部证据，都不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，根据疑罪从无的原则，被告人张某依法不构成贩卖毒品罪。谨此，辩护人恳切要求公诉机关，实事求是，审慎甄别，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款之规定，对被告人张某作出证据不足、决定不起诉的决定。

以上辩护意见，恳请公诉机关采纳。

武汉市某某区人民检察院

辩护人：湖北安格律师事务所律师肖小勇