请律师原告需要发言吗

给律师敲黑板：原告代理人应注意哪些问题

一、诉讼主体

接手争议案件时，第一步先要了解的是当事各方的主体地位，切忌想当然地以客户为原告，将客户凭借朴素是非观念判断的对手方作为被告。诚然，对于适格当事人的界定，学界本身就存在不同标准，但实践中的目的不外乎争取更大的胜诉可能。

1、谁起诉

认定由谁作为原告起诉更合适，包括双重标准：一是确保在程序上不会被“驳回起诉”，二是实体上的诉请尽可能获得支持。通常情况下，起诉主体并不难判断，但在涉及公司合并、分立，或存在关联关系、人格混同的情境中，由于当事人对主体问题并不重视或存在混淆，在接触案件初期如未予特别关注，则可能导致诉讼策略的失误。

例如，有的关联公司之间实为“两块牌子，一套人马”，虽然日常管理中不存在障碍，但在起诉时则需严格区分权利主体以确定适格的起诉主体，有时出于配合公司战略或诉讼便利的考虑，还需通过债权转让等方式变更权利人。再如，母公司100%持股的子公司的董事、高管侵害公司利益时，如损害的是子公司的利益，则应由子公司直接起诉，或由母公司发起股东派生诉讼；如损害的是母公司利益，则母公司作为股东可直接要求董事、高管对其承担责任。[1]因母子公司的利益高度相关，有时对于起诉主体会产生混淆，如未能明确区分，则会影响诉讼路径的选择，以及后续的法律适用。

2、起诉谁

[2]

被告的选择不仅影响诉讼中的法律适用及送达效率，而且在不同被告的偿债能力有明显差别时，将直接影响原告的诉求能否真正实现。诉讼策略的设计很大程度上是从确定被告开始的。

例如，委托贷款合同纠纷中，抵押权登记在受托银行名下，债权人（即委托人）并非抵押权人，如其一并起诉抵押人要求其承担担保责任，抵押人可能以债权人不享有抵押权为由而提出抗辩。这当然涉及到主从权利分离的法律问题，但在起诉阶段，则关系到能否直接将抵押人作为被告。[3]再如，建设工程合同纠纷中，总包及分包合同均有效的情况下，实际施工人能否根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，突破合同相对性，直接要求发包人对欠付的工程款承担责任。[4]特别是在总包人与发包人的偿债能力明显有别时，发包人是否可以作为被告显得尤为重要。

二、诉讼管辖

1、主管问题

广义的管辖也包括主管，而主管问题总容易被忽略。鉴于目前越来越多的商事合同倾向于约定仲裁作为争议解决方式，因此在接触合同案件时，首先要确认是否存在有效的仲裁约定。根据“或裁或仲”的原则，如合同约定仲裁解决，则应由相应的仲裁机构主管，法院并无管辖权。当然关于法院与仲裁机构之间关于主管争议的处理，也是一个较为复杂的问题，本文不再继续讨论。[5]除此以外，还可能由此延伸出确认仲裁协议是否有效、是否成立或是否存在等前置诉讼，可见主管问题不仅关系到通过何种方式解决争议，也可能会带来新的诉讼。

2、地域管辖与级别管辖

具体的管辖法院可通过地域与级别的横纵维度予以明确。就地域管辖而言，除适用“原告就被告”的基本原则外，可以参考不同纠纷类型进行确认。以合同纠纷为例，在合同未明确约定管辖地的情况下，应依照“原告就被告”或合同履行地的原则确定管辖法院。同样地，侵权纠纷中，侵权行为地或被告住所地法院享有管辖权，其中侵权行为地包括行为发生地及结果发生地。当然，这类法律规定虽看似明确，但在具体案件中仍然经常发生争议。例如，关于借款合同纠纷中对于“接收货币一方所在地”的认定，债权人起诉债务人要求还款，债权人是否为接收货币的一方，其所在地能否作为合同履行地。[6]

级别管辖则可根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，结合各方当事人住所地是否在同一省级行政区划，以及具体案件的标的金额予以确定。单个案件的诉讼标的额是相对明确的，通常可以直接适用上述通知的规定，但对于涉及客体合并的案件，因此时诉讼标的额系由原告不同诉讼请求金额累加计算，则需要谨慎判断管辖法院。[7]

三、时效问题

首先时效本身并不影响诉权的行使，即便超出时效限制，原告仍然有权起诉。但对于原告方而言，在时效可能成为双方争议焦点的情况下，将极大影响证据的组织，甚至影响诉讼策略的选择。

其中最典型的时效问题就是诉讼时效，在借款合同纠纷等案件中，诉讼时效经常成为争议焦点。且对账单、询证函或通知函等能否中断时效本身存在争议，在准备证据时需格外注意。如股东借款中，股东虽定期与公司对账，但对账单上未载明催收意思，该对账单未必可以中断诉讼时效，公司可能据此抗辩，因此还需注意补充含有明确催收意思的证据。

除了诉讼时效之外，法律对特定的行权期间也做出了规定，如保证期间、担保物权的行使期间、撤销权的行使期间等。这类时效规定也经常影响到诉讼策略的选择。例如《公司法》第二十二条明确规定，请求撤销公司决议的，应在决议作出后的六十日内提起。如超出这个期限，股东认为决议存在重大瑕疵的，则应考虑通过确认公司决议不成立等方式来达到否定决议效力的目的。

四、诉前程序

所谓“诉前程序”并非严格的法律概念，而是指根据法律规定，某些诉讼须以履行特定程序为前提。如原告未在诉讼前履行相应程序，则诉请可能因程序瑕疵而被驳回。因此在起诉阶段，还需注意是否规定了诉前程序，如有，则应协助原告在诉前完成。例如股东代表诉讼中，股东必须先行向公司的监事会或董事会提出书面请求，如被拒绝或监事会、董事会未按规定时限起诉的情况下，股东才得以自己的名义起诉。与之类似的是，股东知情权纠纷中，股东如要求查阅会计账簿，应向公司提出书面请求，并说明目的。只有在公司明确拒绝查阅或未在十五日内予以回复的情况下，才能向法院起诉。

考虑到诉前程序的证明责任归于原告，因此履行上述程序的过程中，原告还应注意保留相关证据，包括提出请求的书面函件、签收证明、寄送函件的快递底单等，必要时还可以借助公证送达。

五、设计诉请

诉讼请求的设计是以确定请求权基础为前提的，也即发现当事人享有何种类型的权利、各方之间形成了何种性质的法律关系，权利以及法律关系的法律依据是什么。从本质上讲，这是一个发现权利的过程。

虽然不同个案的诉请不一而足，但基本要求包括清晰、详尽，并具有可给付性。首先，诉讼请求的具体内容应清晰对应案件的基础关系。例如，基于购房意向书而提起的诉讼，请求应指向订立房屋买卖合同，而非直接要求对方履行本约中的义务。再如，虽然同样为赔偿请求，区别于合同之诉与侵权之诉，被告所承担的责任性质并不相同，相应的赔偿范围也不相同，违约责任下可能涉及到违约金、迟延履行而导致的资金占用损失等；而单纯的侵权赔偿则以实际损失为限。

其次，所谓“详尽”，是指应尽可能列明每一项诉请的计算、构成、来源等，如在借款合同纠纷中，对于请求中所含利息部分，一般应附上详细的利息计算表，包括起算时间、利率、利率依据等。

最后，实践中多数诉讼均为给付之诉，但可给付性却是诉请设计中极易被忽视的问题，如诉请设计模糊，缺乏实际给付的可能，对于当事人来说，即便其请求获得支持，也难以达到解决纠纷的最终目的。例如股东知情权诉讼中，原告起诉时可在诉请中明确提出请求查阅的时间，如要求查阅会计账簿不少于十五个工作日等，防止因疏于时限要求，而无法实现真正的“知情”。

虽然设计“完美”诉请是件困难任务，但仍有方法可循，其中有一项小技巧在于借助案由规定手册。民事诉讼案由是对诉讼争议所包含的法律关系进行的梳理和概括，而案由手册通常以案由体系为框架，列明主要适用的法律规范，有助于厘清权利请求的基础所在。此外，案由可帮助当事人区分权利类型、权利性质，从而影响到适用的法律规范及诉讼类型，如究竟为给付之诉、确认之诉还是形成之诉等，逆序来看，这也可以帮助当事人确定时效及管辖问题。

以上小文，谨供讨论，也期待与各位共同分享一审案件的办案心得。总之，专业的人做专业的事，也尽可能做好、做精。本文亦得益于拉伦茨的《法学方法论》以及邹碧华法官的《要件审判九步法》的指引和启发，彼如明灯，照我前行。在此也祝愿每一位法律人保重身体，保住头发。

注释：

[1]不同的诉讼路径下，法律基础并不相同。公司或股东直接起诉董事、高管，除适用《公司法》之外，还可适用《民法总则》及侵权法的相关规定；股东代表公司起诉，则仅适用的是《公司法》之规定。

[2]这里讨论的并非被告是否适格的问题，而是尽量通过选择合适的被告，确保诉请获得支持，并可真正实现。

[3]目前司法实践普遍认为，委托贷款合同纠纷中，委托人作为债权人，虽然抵押权登记于受托银行名下，但其可以直接要求抵押人承担担保责任。

[4]在总包合同与分包合同均有效的情况下，一般认为实际施工人不得突破合同相对性，直接要求发包人承担责任。

[5]如需进一步了解，可参考《法院与仲裁机构之间的主管争议及处理》，

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[6]多数法院均认可债权人所在地可作为合同履行地，债权人所在地法院有管辖权。

[7]同时考虑到由此可能出现案件的提级管辖，必须谨慎判断是否符合合并要件，否则很可能会立案被拒或导致管辖异议。

民事诉讼，原告是否可以不出挺，委托律师出庭

《律师代理民事诉讼出庭指引》

（2022年3月21日发布）

第一章总则

第二章庭前准备

第三章参加庭审

第四章附则

第一章通则

第一条

律师出庭诉讼的职责，是以委托代理人的身份，根据案件事实和相关法律规定，代表委托人依法向法庭提出对委托人有利请求，陈述或申辩对委托人有利的事实和理由，以维护委托人的合法权益。

第二条

律师出庭诉讼应当严格依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》和其他有关规定，正确履行诉讼职责。

第三条

律师出庭前应当与委托人签订民事委托代理合同，取得委托人书面授权，并经所在律师事务指派且出具所函，方可出庭参加诉讼。

第四条

律师出庭诉讼应当围绕己方诉讼请求所依据的事实4或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，依照证据规则，客观、真实、清晰、有针对性地向法庭提供证据。

第五条

律师出庭诉讼应服从法庭安排，律师发言应当使用普通话，经律师申请并征得法庭批准后可使用当地方言。发言时应做到用语规范，语速适中，吐字清晰，声音洪亮。

第六条

律师出庭诉讼应当遵守法庭规则和庭审程序。

第七条

律师出庭诉讼言行、举止应大方、得体，符合律师身份。

第八条

律师出庭诉讼应在证据确定的事实之下，最大程度地维护委托人的合法权益，应当避免作出没有事实依据的虚假陈述。对于委托人认为属实但缺乏证据的事实可由委托人本人陈述，如委托人不到庭的，律师可以代为转达。

第二章庭前准备

第一节

技术性准备

第九条

律师出庭前应熟悉案情，对于案件事实的掌握应当尽可能全面、精准，倡议律师在必要时采取制作案件事实图表等方式进行事实陈述。

第十条

律师出庭前应在掌握案件事实的基础上，运用法律逻辑思维，确立案件的法律关系及查找案件所涉及的法律法规。

第十一条

律师出庭前可以制作并熟悉举证、质证、询问和答辩提纲，归纳争议焦点，提前准备好代理思路。

第十二条

律师出庭前可以就相对方或法庭针对案件事实可5能提出的问题进行推测，并根据需要制作出庭预案，必要时可以通过模拟法庭或同伴演练予以完善。

第十三条

律师出庭前，应提前与委托人核对证据原件，以便于开庭当天向法院出示证据原件供法庭和对方核对。

第十四条

律师在法律规定期限内，结合案件事实及法律法规规定，坚持合法、合理、适度原则，依法向法庭提出管辖权异议申请。

第十五条

律师在法律规定期限内，依法提出审判员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘定人的回避申请，依法有效维护程序正义。

第二节

事务性准备

第十六条

律师出庭诉讼至少应在开庭前一日或合理时间内确认法庭所在的确切地理位置并选择适当交通工具。

第十七条

律师出庭诉讼应根据需要准备出庭的相关材料（如资格证件、案件卷宗、发言提纲、质证意见、代理词及相关法律法规、参考判例等文件和示证所需的设备）。

第十八条

律师出庭应诉应当按照中华全国律师协会《律师出庭服装使用管理办法》的要求规范着装，并按《律师协会标识使用管理办法》佩带徽标。做到仪表整洁，举止得体。

第十九条

律师应按法院指引进入审判大楼或法庭所处建筑体，并在进入后遵守以下规定：（一）法庭禁止的物品不得带入法庭；（二）不得有其他有损律师形象的言行、举止。

第二十条

委托人参加开庭的，应提前将开庭时间、地点、开庭需携带的材料、注意事项等告知委托人。

第三章参加庭审

第一节

一般规定

第二十一条

律师应在书记员或工作人员传唤或经得其同意后进入法庭。多名律师出庭的，应按顺序进入法庭，并按法庭安排的诉讼参加人身份席就坐，主要发言人坐在靠近审判席的一侧。如案件材料较多，可将有关材料先行放到工作台面。

第二十二条

律师出庭应当准时。若确实存在不能克服的客观原因等情况不能及时赶到法庭的，须提前联系书记员和承办法官，如无法联系案件承办法官和书记员时，通过12368诉讼服务热线留言方式，申请延期开庭或委托其他律师出庭，或要求当事人出庭等，避免撤诉或缺席审判等影响委托人合法权益的情形。

第二十三条

律师出庭参加诉讼应当尊重审判人员，尊重审判长依法进行的诉讼指挥，遵守法庭纪律。不得随意离开法庭。确实需要离开法庭的，应当经审判长同意或提请法庭休庭。

第二十四条

律师出庭诉讼对合议庭组成人员应当分别称“审判长”、“审判员”、“人民陪审员”或统称“合议庭”或“法庭”。对方当事人应称“原（被）告”或“原（被）告XXX”。对方律师应称“原（被）告代理人”或“原（被）告代理律师”。

7证人、鉴定人应称“证人”、“鉴定人”或“证人XXX”、“鉴定人XXX”。律师可以自称为“原（被）告代理人”或者“本代理人”。

第二十五条

律师在庭审中的语速应该尽可能与书记员的记录速度一致，发言中应注意观察书记员的记录情况，必要时可以适当停顿或复述。对于采用同步语音转录文字系统的法院，律师可于开庭前与书记员确认，在庭审时注意对着话筒发言，保持咬字清晰、语速适中、语句连贯。

第二十六条

为了取得更好的效果，倡导律师发言时根据需要尽量做到脱稿，如确不能或不便于脱稿，应对稿件进行适当总结、提炼，并在发言时与审判席进行目光交流，不应照本宣科。律师应视庭审进度进行观点陈述，发言时尽量避免重复表达同一观点。

第二十七条

律师在庭审中应尽量使用肯定性、陈述性语言，不用或少用疑问式、反问式、比喻式或模糊不清的语言表述，不得使用带攻击性、挑衅性的语言。但在发问阶段或辩论阶段可以使用疑问或反问句式，反驳对方陈述的谬误或对方的陈述如成立将导致荒谬/矛盾的结果。

第二节

法庭调查

第二十八条

律师陈述起诉状或答辩状时，应注意保持姿势端正。诉讼请求应着重陈述，做到清晰、准确、完整。陈述起诉或答辩所依据的事实和理由时，应区分主次，必要时可进行概括性陈述。陈述完毕后，应面向审判长告知：“审判长，起诉状（答辩状）陈述完毕。”

第二十九条

律师举证应遵循下列要求：

（一）制作证据清单，清单内容包括编号、证据名称、证据材料的来源、证明对象和内容等，证据较多时可以分组列举；

（二）证据清单对应的证据材料，可连续编写页码，以便保障庭审程序的顺利进行；

（二）根据案件情况可以向法庭申请逐一出示、分组出示或一次全部出示；

（三）出示、宣读、播放每一份（组）证据前，律师可先就证据名称及所要证明的内容向法庭作必要说明；

（四）每出示、宣读或播放一份（组）证据后，可以说明“XXX证据出示、宣读或播放完毕。”也可以根据案情在证据全部出示完毕后再向法庭说明；

（五）出示、宣读、播放每一份（组）证据时，可以全部出示，也可以摘要出示，但不得作扭曲原意的删减、概括；

（六）出示的证据一般应当为证据的原件或原物，原物不宜搬运、不宜保存或确实不具备原件或原物的证据，可以提供复制品、影像资料或者其他替代品，但应向法庭作必要的解释、说明；

（七）使用多媒体示证的，律师应向法庭申请，并简要说明该示证方式；

（八）提供的外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本；

（九）在境外形成的公文书证应经过公证手续，在境外形成的涉及身份关系的证据应经过公证及认证手续；或者履行与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续；

（十）增加诉讼请求或者提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，应当在庭审辩论终结前提出；

（十一）在人民法院指定的期间内提出鉴定申请，并预交鉴定费用；

（十二）按照法律法规规定提供电子数据和视听资料及对应的原件/原始载体。

（十三）根据案件的需要，在法律规定的期限内提交证人出庭、请求法院调查取证和出具律师调查令的申请书。

（十四）使用律师调查令进行调查时，要按照《广东省高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定》和法院的要求合理、规范、文明使用律师调查令。

第三十条

所有证据出示完毕后，律师可向审判长说明：“审判长，原告（被告）的有关证据现已全部出示完毕，以上证据确实、充分，足以证明原告的诉讼请求符合（不符合）事实情况和法律规定”，请合议庭依法采信。”

第三十一条

律师质证应遵循下列要求：

（一）应逐一核查证据原件或原物，确实无需核查的除外。对于对方不能提供原件核对的证据，原则上可以不确认真实性或不予质证，确有质证要求的，按本指引的规定进行质证；

（二）律师应围绕证据的真实性、合法性、关联性及其证明力发表质证意见，必要时应制作书面质证意见提交给法庭。如否定证据的真实性、合法性或关联性的，应适当阐明理由；

（三）根据案件情况可以向法庭申请逐一质证、分组质证或一次全部质证；

（四）对于多媒体证据，应考察其所载电文数据形成的时间，以及是否属于复制品；

（五）质证时应条理清晰，重点明确，对任一证据发表质证意见前，应首先说明是对原告（被告）提供的证据几发表质证意见；

（六）对某项证据的特定部分发表针对性意见时，可引导或提示合议庭注意该特定部分。

第三十二条

在法庭上对方主张于己不利或者对方新主张的事实，己方律师未向委托人核实并充分披露风险的，可以向法庭申请于庭后向当事人核实后再书面作答。若需有所限制或者附条件予以承认或者主张于己不利的事实，可以书面向己方当事人披露其中存在的风险。

第三十三条

所有证据质证完毕后，律师可向审判长说明：“审判长，原告（被告）的有关证据已全部质证完毕，以上质证意见足以说明原告（被告）的证据不足以证明其主张。”

第三十四条

对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

第三十五条

询问己方证人时应尽量使用开放式的提问方式，少用或不用封闭式提问方式。询问对方证人时，可结合案件事实情况适当使用封闭式提问方式，但不应使用误导性、倾向性询问方式。

第三十六

询问鉴定人应围绕鉴定人资质、鉴定程序、鉴定所依据的原理方法、鉴定过程以及鉴定意见等与鉴定行为相关的事项进行。

第三十七条

询问对方当事人或代理人应围绕案件的关键事实进行。所询问的问题应精心设计，一般不询问以下问题：

（一）与案件无关或者对方可以轻易回答、避让的问题；

（二）合议庭已询问过或对方已认可的问题；

（三）对主观心理状态或主观事实进行求证的问题；

（四）依据自然规律或思维逻辑明显可以推定结论的问题。

第三十八条

对于合议庭询问的问题应明确、果断作答，不宜犹豫不决、含糊其词，确需询问当事人或核查事实的，可以提请法院休庭或申请庭后书面作答。

第三十九条

证人、鉴定人询问结束时，律师应向审判长说明：“审判长，对证人（鉴定人）XXX的询问完毕。”

第四十条

在法庭调查阶段，遇有下列情况，律师可根据具体情况提请审判长予以制止，或者建议休庭：

（一）对方当事人、代理人或旁听人员存在违反法庭纪律，或损害、威胁律师权益的言行；

（二）法庭审理程序存在明显违法情形时；

（三）对方当事人、代理人采取威胁、诱导等不正当方式进行提问的，或所提问题与案件明显无关的。律师提请审判长制止的方式可以是：“反对。审判长，刚才……(例：原告律师向证人的提问是诱导性的。)”或：“审判长……(例：被告辱骂律师的行为，违反了法庭纪律，有损法庭形象及律师权益，应予制止。)”

第四十一条

法庭调查过程中，律师不得随意打断其他诉讼参与人的发言。

第四十二条

律师举证、质证、答辩时应参考举证及质证提纲，并根据庭审情况及时调整。

第三节

法庭辩论

第四十三条

律师发表辩论意见时应注意：

（一）围绕合议庭总结争议焦点发表辩论意见。合议庭未总结争议焦点时，有必要可以根据案件情况自行总结；

（二）按争议焦点的列举顺序逐一发表辩论意见，做到观点明确、条理清晰、逻辑严密、言之有据；

（三）辩论意见应引用证据阐述事实，同时援引法律规定，必要时援引最高人民法院发布的指导性案例作为己方观点的依据，确定事实产生的法律后果；

（四）辩论意见应确立自己的观点，同时应有针对性地反驳对方观点；

第四十四条

律师发表辩论意见时可以说明“尊敬的审判长、审判员（人民陪审员），原告（被告）代理人根据法庭调查的事实及相关法律规定，围绕合议庭总结的争议焦点，发表以下辩论意见。”辩论意见发表完毕，律师应告知审判长：“审判长，原告（被告）辩论意见发表完毕。”

第四十五条

法庭辩论阶段，律师认为需要恢复法庭调查的，应当向法庭提出申请。

第四十六条

法庭辩论阶段，律师还有新的辩论意见，而审判长未征求律师意见即结束法庭辩论时，律师可向审判长提出：“审判长，原告（被告）律师的答辩意见还没有发表完毕，请恢复法庭辩论或者允许代理人补充答辩意见。”

第四节

最后陈述及延期审理

第四十七条

法庭辩论结束后，如法庭询问最后意见，律师陈述应尽量简洁，可表述为“原告(被告)坚持起诉状（答辩状）及刚才庭审时陈述的意见，如有补充，庭后代理人将以书面形式另行提交给法庭。”

第四十八条

在开庭前或者法庭审理过程中，遇有《中华人民共和国民事诉讼法》第146条规定的情况，律师可以要求法庭延期审理：“审判长，鉴于……情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第146条的规定，特提请法庭延期审理”。第四十九条在开庭前或者法庭审理过程中，遇有《中华人民共和国民事诉讼法》第150条规定的情况，律师可以要求法庭中止诉讼：“审判长，鉴于……情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条的规定，特提请法庭中止诉讼”。第五十条在开庭前或者法庭审理过程中，遇有《中华人民共和国民事诉讼法》第151条规定的情况，律师可以要求法庭终结

诉讼：“审判长，鉴于……情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第151条的规定，特提请法庭终结诉讼”。

第五节

宣判及退庭

第五十一条

根据庭审情况，若事实清楚、双方当事人争议不大、诉讼标的额较小的案件或被告缺席的案件，律师可以向法庭请求当庭宣判，是否同意由法庭决定。

第五十二条

宣告判决时，律师应当按照法庭要求起立。

第五十三条

宣判后，律师应审查判决书，如发现文字性错漏应及时要求法庭补证。

第五十四条

审判后，律师应向当事人释明判决书所依据的事实和理由，并结合委托人的意见，建议委托人是否提起上诉。

第五十五条

审判长宣布闭庭后，律师应等待审判人员退庭后，并签署笔录后再离开法庭。

第四章附则

第五十六条

本指引适用于本市律师参加适用一审普通程序公开审理的民商事案件开庭。对于人民法院按照简易程序、二审程序、再审程序、特别程序公开审理或不公开审理的案件，可以参照适用本指引。

第五十七条

本指引由广州市律师协会民事法律专业委员会负责解释。

第五十八条

本指引为倡导性指引，不具有强制执行效力。

执行异议之诉：原告律师需要注意些什么｜办案手记

执行异议之诉是执行程序中当事人及案外人权利获得救济的重要制度设计，它产生并依附于法院的强制执行程序，同时也影响执行程序的最终走向。因此，执行异议之诉在其对执行程序附属性的基础上，亦具有独立的诉讼价值。2015年新修订的民事诉讼法司法解释厘清了执行异议之诉制度的诉讼法律地位，将其作为单独的章节列出并予以完善，更加凸显出该类诉讼的重要地位。

执行异议之诉使法院执行程序在参与主体、权利诉求等各方面均得以扩张，执行程序的正当合法性已不再局限于申请执行人与被执行人双方利益的对决，而是将案件当事人以外的第三人纳入到执行程序的轨道之中，进而对各方主体对执行标的的诉求进行法律、事实甚至是法益层面的评判、对比。现行理论均无争议地将执行异议之诉的核心概括为判断案外人对执行标的是否具有足以阻却执行的民事权益，这也是其与普通民事诉讼的本质区别。并且，执行异议之诉作为执行程序的内生环节，在追求公平正义的基础上，其更为强调效率，这也让该制度在立法和司法层面具有相比于普通民事诉讼不同的特点。

从执行异议之诉制度设立到运行的十余年间，各级法院受理的该类诉讼数量呈大幅上升之势，理论与实务中的观点和实践也逐步走向规范和统一。笔者作为执行业务团队的一员，尝试结合前述异议之诉的特点，以该类诉讼的原告视角为切入点，梳理原告律师在准备起诉及诉讼过程中应当注意的事项，以期在实践中更为清晰的认识和处理一些常见的难点问题。

一、诉前程序与路径选择

（一）案外人执行异议是执行异议之诉的诉前程序，但存在例外。

《民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人在提起执行异议之诉前，须经过执行异议的前置程序。这也是执行异议制度前述依附性的特点体现。然而，由于执行异议的审查为符合执行程序效率及非实体审查原则，着眼于执行标的外在显明的权利状态，因此该前置程序无法吸纳当事人的实体权利主张，一般也均以案外人异议不成立而告终。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议的解释》”）关于案外人异议的审查及执行标的的权属判断，秉持与采取执行措施相同的识别方法，在一定程度上使得案外人异议这一前置程序仅具有程序法上意义。因此，案外人异议之诉的原告应充分认识和理解这一特征，在法定的期限内引发异议程序后，将精力更加集中在异议之诉阶段的准备事务上。

当然，案外人提起异议之诉也存在非经前置程序的例外。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定，如在因出资责任、一人公司财产不具有独立性等追加股东为被执行人的情形中，申请执行人及被追加股东对变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以直接提起执行异议之诉。

（二）明确拟提异议的性质，是正确适用法律规范，明确救济途径的关键前提，应作为诉讼策略的首要问题予以明晰。

首先，作为拟提起执行异议之诉的律师应对执行程序中提起的异议程序的性质有较为清晰的把握。如以人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿；或以人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价；或以人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权；或以人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定等为由，提出执行异议的，应认定为执行行为异议，对该等裁定不服的，可以复议及再审，以此提起执行异议之诉的，法院将不予受理或驳回起诉。

第二，从通盘诉讼策略考虑，对于在案件性质认定上有较大争议的异议案件，如抵押权人以抵押权优先受偿权提出异议，或建工企业以建设工程价款优先受偿权提出异议等，因案件性质的认定关涉后续诉讼策略的选择及相关法律适用，在把握案件性质时应更加慎重，并可以结合日后救济途径的可行性，考虑是否提起案外人异议。

最高院黄金龙法官在【（2016）最高法民终193号】民事裁定书中写道：如果认为按照现行司法解释将抵押权人的异议，尤其是本案这类与生效法律文书内容有关的异议，界定为执行行为异议不便于理解，则至多可以认为该种异议处于模糊地带，即既可以理解为民事诉讼法第二百二十五条的执行行为异议，也可以理解为第二百二十七条的案外人异议——钦州中院（2015）钦执异字第2号执行裁定中同时引用了民事诉讼法第二百二十五条和第二百二十七条，也反映了这种异议性质识别的困难。

在尚不能准确清晰界定的情况下，则应当尊重抵押权人自己对于程序的选择，允许其自行选择第二百二十七条规定的申请再审程序和第三人撤销之诉程序，抵押权人未提出再审申请，而提起第三人撤销之诉的，应当受理。

在路径选择上，如对案外人执行异议裁定不服，依据《民事诉讼法》第二百二十七条之规定，可根据实际情况提起执行异议之诉或申请再审，但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民事诉讼法司法解释》”）第三百零三条之规定，不能再提起第三人撤销之诉。如对执行行为异议裁定不服，则可依据《民事诉讼法》第二百二十五条之规定申请复议及再审。

值得注意的是，虽然前述规定已经明确，在提起案外人异议后，不得再提起第三人撤销之诉，但现行法律并未排除权利人在提出执行行为异议后提起第三人撤销之诉的权利。概因执行行为异议针对的是执行程序中的违法执行行为，而第三人撤销之诉针对的是已生效的裁判文书，其目标是改变其中关于实体权益的认定，故执行行为异议不会影响第三人撤销之诉的提出。

因此，作为预备提起执行异议之诉的原告，首先需了解己方异议的诉讼目标，并分析是否属于必须先行提起案外人异议的情形。在此基础上，结合案件的实际情况，综合考虑不同程序的功能、救济途径及可能对执行程序产生的影响等，选择最为合适的诉讼路径。

（三）执行异议之诉的时限要求。

《执行异议和复议的解释》第六条明确，案外人异议需在其指向的执行标的终结之前提出，即法院处分执行标的所需法定手续全部完成前。具体而言，对于执行标的为不动产和需登记的动产的（或其他财产权），需在协助办理过户登记的通知书送达之前提出，对于执行标的为动产或银行存款的，则需在交付或拨付申请执行人之前提出。因此，如执行程序业已终结，执行异议之诉亦失去提出的基础，案外人仅能通过另行起诉要求被执行人赔偿损失的方式寻求救济。在申请执行人与被执行人恶意串通损害案外人利益的场合，案外人亦可得要求申请执行人与被执行人共同承担损害赔偿责任。

二、起诉主体及管辖

依据《民事诉讼法》第二百二十七条之规定，案外人、当事人对法院作出的异议裁定不服，并认为该裁定与执行根据无关的，有权向人民法院提起执行异议之诉。此处规定的“当事人”是否包括被执行人呢？

案外人对执行标的主张实体权利并提出异议、寻求司法对其合法权益的保护，是执行异议之诉的引发要素。如前所述，它解决的是申请执行人与案外人之间对执行标的利益的争夺问题。被执行人对执行标的虽有权选择作出坚持或放弃权益的意思表示，但仅对法院在异议审查或异议之诉过程中查明案件事实产生影响。若被执行人与案外人就执行标的的实体权益发生争议，在申请执行人与案外人均未提起执行异议之诉的情况下，被执行人应另行提起诉讼以寻求救济。

我国司法解释的规定及演变亦回应了前述问题。2008年颁布实施的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条、第二十一条分别规定了案外人执行异议之诉及申请执行人许可执行之诉；2011年新修订的《民事案件案由规定》亦仅规定了案外人执行异议之诉及申请执行人许可执行之诉；2012年《民事诉讼法》对执行异议之诉制度做了进一步的完善，但对于被执行人能否提起执行异议之诉并未有明确规定；2015年开始施行的《民事诉讼法司法解释》第三百零九条明确，被执行人无权提起执行异议之诉，如其对因案外人提出异议后法院作出的中止执行的裁定有异议，应另行起诉。

因此，前述问题的答案是否定的，只有案外人及申请执行人方有权提起执行异议之诉。

对于执行异议之诉的管辖问题，民事诉讼法已有明确规定，无须考虑当事人住所地或执行标的物所在地或金额大小，一律由执行法院管辖。这也是为了便于执行法院查明事实，尽量减小异议程序对执行进程的迟滞影响而为的制度设计。同时，我们在办理案件过程中检索发现，若提起执行异议之诉后被执行人进入破产程序的，法院可能出于方便审理及当事人参与的考虑，裁定仍由执行法院继续管辖。

三、诉请设计

通过解决民事强制执行过程中，债权人、债务人及案外人之间关于实体权利义务的争议，确定当事人是否具有排除执行的合法权益是执行异议之诉的内涵及定位。因此，执行异议之诉除具有解决纠纷、保障权利的诉之一般目的外，其最直接和最重要的目的是审查排除对标的物的转让、交付的条件是否成立。而判断能否阻却执行的（隐含）前提是确认权利归属（属性）。依据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条第二款之规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。因此，作为案外人异议之诉的原告，从提高化解纠纷、保障权益的效率及减少日后争议的角度考虑，在提起执行异议之诉时可以同时提出确认权属与排除执行两项请求。

但通过检索我们发现，对于能否在执行异议之诉程序中同时处理权属问题，司法实践中较为混乱。一部分法院认为可以同时处理，一部分法院则要求当事人另行提起确权诉讼，在执行异议之诉中只解决能否阻却执行的问题。

其实，对于能否在执行异议之诉外另行起诉确权的问题早有规定。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。

并且，最高院于2018年5月28日发布的《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第八条进一步明确，审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。可以说，该规定对执行异议之诉的审查范围、诉讼请求的设计有了较为清晰的指引。

因此，作为预备提起执行异议之诉的案外人，在设计诉请时应紧扣阻却执行标的物转让、交付的主题，同时请求法院确认案外人对执行标的物享有的实体权利。如若作为申请执行人的代理人提起执行异议之诉，则请求继续或许可执行即可。

前述已有论及，执行异议之诉与普通侵权诉讼有明显不同，其本质是为解决能否排除对执行标的物的转让、交付的问题。因此，关于执行错误导致的损害赔偿等问题，不属于执行异议之诉的审理范围。如需主张申请执行人或被执行人承担违约或损害赔偿责任、交付标的物、继续履行合同的，则应另行起诉。

四、审查规则

案外人执行异议及执行异议之诉程序均是在执行程序中设置的救济程序，但因案外人执行异议属执行程序，其坚持效率优先，兼顾公平的价值观念，故案外人执行异议大多以权利外观作为判断标准，以形式审查为原则，以实质审查为例外。而执行异议之诉属诉讼程序，需对案外人的实体权益作出认定，且为与案外人异议程序相区别，其以实质审查为原则。

拟提起执行异议之诉的原告首先需要注意的是，无论何种执行异议之诉，也不论此前案外人执行异议程序的结果为何，均由案外人对其是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第二，为防范被执行人与案外人恶意串通、逃避执行，损害申请执行人权利实现的情况发生，即便被执行人在执行异议之诉中同意案外人的主张，也并不免除案外人的举证责任。第三，需要注意的是，《执行异议和复议的解释》其适用不仅限于执行异议程序，在案外人以已进行预告登记、或以无过错买受人的物权期待权主张排除执行等场合仍可得适用。第四，在商事交往中，通过权利外观原则保护相对人利益，实质是为了维护交易安全，减少交易成本。因此在主张权利外观原则前应查明本案是否有需要保护的交易安全。如缺少保护交易安全之必要，则应审慎主张权利外观原则。

此外，由于执行异议之诉针对的是案外人实体权益与申请执行人权利发生冲突时优先保护顺位问题，其聚焦于妥善处理申请执行人、被执行人及案外人三者之间的利益平衡，因此案外人享有担保物权等优先权并不意味着能当然得出排除强制执行的结论。作为案外人的代理律师，除应搜集案外人享有担保物权等实体权益的相关证据外，还应依照《执行异议和复议的解释》《担保法司法解释》《物权法》等相关规定，搜集整理能够证明案外人实体权益可以排除强制执行的材料。

前述已有论及，抵押权优先受偿权仅在以拍卖、变卖款受偿时享有优先受偿的顺位利益，而无法直接排除执行标的物的移转、交付。又如，在考虑以现金账户设立的质押排除强制执行时，需证明该账户已特定化，以及质押权人已通过实际控制而满足“转移占有”之要求；又如在考虑以无过错买受人的物权期待权排除执行时，需证明在房产查封前已签订合法有效的买卖合同、已支付大部分合同价款、已实际占有使用、未办理登记手续非因买受人之原因等；而在考虑以消费者对房屋的物权期待权排除执行时，除前述条件外，还需证明案外人非经营者，排除执行实际是对案外人的生存权予以保护等。

五、诉讼费用

前述已有论及，执行异议之诉的诉讼请求具有复合性，通常包括确认权属及排除或许可强制执行两项请求，因此对于如何收取执行异议之诉的诉讼费，是按争议财产数额还是按件收费司法实务中存在不同做法。

如江苏省高级人民法院、吉林省高级人民法院、黑龙江省高级人民法院曾发布审理指南或解答，明确执行异议之诉均按照财产案件标准，根据当事人请求停止或许可执行的执行标的物的财产金额或者价额计算案件受理费。

而上海市高级人民法院曾作出《关于公司决议效力之诉、执行异议之诉收取诉讼费问题的会商纪要》，其认为对于申请执行人提起执行异议之诉的场合，因申请执行人主张的实为执行程序中的执行利益，故应按件收费；而对于案外人提起执行异议之诉的场合，则应按其主张实体权利的标的价值，按财产案件计收案件受理费。

日前，最高院张勇健法官在《深入贯彻落实党的十九大精神，开创巡回区民商事审判工作新局面》的讲话中指出，对于执行异议之诉案件应当按照争议标的额收取诉讼费用，以避免滥诉。尽管如此，我们认为，各地法院统一执行异议之诉案件收费标准尚需时日，原告律师在起诉时应对此问题予以重视。

以上小文，谨供探讨，亦期待各位同仁与我们分享办理执行异议之诉案件的宝贵经验。