单独请律师上诉

律师代理民事上诉案件的程序性技巧和风险防范

作者：李颖珺律师

本文探讨的是律师没有代理一审案件，只代理二审案件的情形下，

在程序上要注意什么，如何最大程度地保障当事人的权益，同时规避律师的执业风险。

我们在工作中不时碰到这种情况——当事人不服一审判决，对一审委托的律师也不满意，决定更换代理律师，提起上诉，于是拿着一审判决找到我们。

我们此前对案件一无所知，而留给我们的最多只有十五天，可谓时间紧任务重。

?我们要跟当事人迅速建立信任与合作的关系，达成对案件法律剖析的共识；

?我们要尽快全面掌握一审情况，撰写出具有针对性的上诉状，从查明事实、证据采纳、法律适用、程序处理等角度论证一审判决存在的问题，尽力争取对当事人有利的改判；

?我们要审核一审中各方当事人提交的证据，判断己方当事人是否需要提供补充证据，指导当事人尽快收集制作；

?我们要在能够阅卷的第一时间阅卷，重点是复制一审的历次开庭笔录，仔细审阅各方当事人在庭审中的陈述，从中寻找对方漏洞或支撑我方观点的线索等；

?我们还要与当事人做详细的会谈笔录，将重要的内容以书面形式澄清、固定，等等。

以下作者按照先后顺序，列出律师代理当事人提起上诉时九个方面的技巧和注意事项。

第一，上诉期的确认。

律师要搞清楚的第一件事情是上诉期到哪天截止，绝对不能耽误当事人的上诉。律师必须以书面笔录的形式确认当事人收到判决书的具体、准确日期，并将逾期不能再上诉且一审判决生效的后果书面告知当事人。

如果当事人不能准确回忆签收一审判决的日期，律师可采取以下几种方法确认：

?让当事人查找签收的EMS单据；

?让当事人向一审代理律师确认；

?打电话给一审的法官或书记员确认。

确认一审判决的签收日期，是当事人的责任。

作为二审代理律师，我们明确告知当事人逾期的法律后果，记录当事人的签收日期，并让其签名确认，就已尽了合理的谨慎义务。

如果当事人始终无法确定具体的签收日期，律师又决定接受委托，必须在笔录中记录相应的情况，当事人承诺后果自负。

还有一种最保险的办法，在判决书的落款日期的十五天内提起上诉，这样肯定不会超过上诉期。不过如果判决书的落款日期与送达日期相去较远，留给律师的工作时间就会被压缩。

第二，上诉请求的确定。

上诉请求是至关重要的，要特别注意一点，即使一审法院驳回了某项诉讼请求，关于此项的上诉请求，未必与起诉时完全一致。

比如涉及到具体的金额，有可能当事人在起诉时认识错误、计算错误等等，律师应与当事人共同核实金额。某些情况下，当事人也可能放弃或减少某项请求。上诉请求有哪几项，应该如何表述，律师应该作为上诉状的第一重要考虑，并与当事人书面确认。

第三，与上诉当事人的会谈笔录。

该会谈笔录中应当至少包括几个内容：当事人及其一审律师签收上诉状的具体日期；当事人决定提起上诉的意思表示；上诉请求的确认；上诉人承诺在规定期限缴纳上诉费。

若律师觉得有必要，可在会谈笔录中增加以下内容：

当事人针对一审判决存在问题及错误的意见和理由；

律师对案件和一审判决的法律分析；

律师建议补充提交的证据等。

当然，这些内容可以体现在上诉状和补充证据清单中，所以不一定要在笔录中写明。

会谈笔录应由当事人在每一页上签名，落款签名写日期，律师保管好原件。

第四，上诉状的签署。

当事人签署起诉状和上诉状时，律师应亲眼看着当事人亲笔签名，并且最好让当事人摁指模，让当事人在每一页上面都签名，最后落款写日期。

至于证据清单是否需要当事人签名？广州的法院暂无相关要求。

但律师出于规避风险，应让当事人在证据清单上签名或盖章，至少以微信或邮件等书面形式，证明经过当事人事先同意提交那些证据。

第五，上诉状的提交。

建议不要在上诉期的最后一两天才提交上诉状，

一方面

避免当事人把签收日期弄错，超过上诉期；

另一方面

留出时间，万一发现问题，还可以在上诉期内处理。

提交上诉状前，先跟一审法官或书记员沟通好，确认是将上诉状交给一审书记员还是交给诉讼材料收转中心；

让书记员在系统中查询，确认未超过上诉期；

确认是否在提交上诉状的同时可以拿到上诉状收据以及上诉费缴纳凭证。

第六，上诉费的缴纳。

律师从法院领取上诉费缴纳通知书后，必须第一时间交给当事人，或者以拍照、扫描的形式发给当事人，并告知当事人在七天内缴纳，否则视为撤回上诉。

必须特别注意，

上诉费缴纳期限是在领取了上诉费缴纳通知书的七日内

，而不是在上诉期内，该期限有可能短于上诉期，也有可能长于上诉期。

为了避免遗忘或意外，律师应要求当事人尽快缴纳。作者的当事人都是在一两天内缴纳的。

律师还应提醒当事人将缴费凭证如银行回单保管好。

如果当事人是通过扫描缴费通知书上的二维码缴费的，律师应提醒当事人必须填写好缴费正式凭证的寄回地址，并留意接收、保管好寄回的缴费凭证。

律师对当事人的上述风险提示必须以会谈笔录、微信文字等书面形式记录。

第七，提交补充证据，告知当事人“非新证据”在二审中不被采纳的风险。

一审判决是既成事实，当事人希望二审改判，本身就有相当难度的。律师根据具体情况来决定是否提交补充证据。有些证据即使不是直接证据，但可以从侧面说明一些问题，或者与直接证据相互印证，或者间接证据彼此印证。

有些证据也许对“核心事实”没有影响，但能从情理上打动人，让法官的内心倾斜。总之，既然当事人已经面临不利局面，死马当活马医，从各方面努力。

需要注意的是，

律师必须明确告知当事人，如果二审提交的并非新证据，对方可能会提出异议，法院也可能不被采纳，让当事人有心理准备。

这是一审中当事人和律师的失误，当事人要承担相应的后果。

第八，提交类似的判例，以供二审法官参考。

在引用判例的结果、思路或理由等有利于己方当事人的前提下，尽量提供与本案案情最相似的判例，本地或本市、本省的判例，判决时间最接近的判例，更能对法官产生影响。

第九，查阅复制一审卷宗。

对于代理二审案件，阅卷是一个不可缺少的步骤，律师没有参与一审的，更是必须通过阅卷来全面掌握一审的情况。律师阅卷的重点是各方当事人提交的证据以及一审历次开庭的笔录。

一审庭审笔录中，各方当事人对事实的陈述、对证据的意见，更是重中之重。

律师应将复制的一审庭审笔录给当事人看，并就庭审的情况、笔录记载的内容与当事人讨论、澄清疑问，了解当时的具体语境。

律师应当在法院允许的第一时间尽快阅卷。以往通常需要等卷宗从区法院移送到中院才能阅卷，近年不少区法院将一审卷宗扫描成电子档案，律师在提交上诉状后的一周到半个月左右可以阅卷。律师根据阅卷的情况，采取相应的对策，有补充意见的，可在开庭时发表，或写入二审的代理词中。

本文聚焦在上诉过程中共性、程序性的技巧，关于上诉案件在实体上如何“逆风翻盘”，以后结合具体案例来演示。

律师应该劝当事人和解，还是直接上诉

当事人请律师，不仅仅是请律师打官司；当事人打官司，不仅仅是走法律程序。

先说打官司！

不管是律师，还是当事人，打官司只是一种手段，而不是结果。而当事人要的结果，最多的就是赔偿（以下以赔偿为例）；律师要的结果，就是最大限度地保障当事人的权益。

打官司不是必选项，和解可能是一种最优解。

以一个未签订劳动合同的员工工伤为例，真正要确认劳动关系（有些地方可以不单独走这个程序）、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤赔偿，甚至最后执行，一系列的流程走下来，不说精力、经济，光是时间都可能不是一年半载。仅仅是劳动关系，可能还会涉及一审、二审。所以，打官司是一个很耗费时间、精力的事情。

一开始，公司可能都不会理睬员工，觉得员工受伤，与我何干？即使有关，你员工敢闹，闹起诉吗？即使起诉，公司不还可以拖延员工三五个月吗？所以，谈判、和解，做梦吧！

接着，员工确认劳动关系，或者申请工伤认定，有的公司可能还是抱着“死猪不怕开水烫”的心理，能拖两天绝不松口一天。但有的公司觉得，员工已经在走法律程序了，何必走上法庭，干脆谈判，和解算了。对于员工，拿到赔偿才是钱，即便到时候胜诉，但无法拿到钱，那判决书也基本上是一张废纸。所以，谈判，能达成一致意见，和解可能是双方要的最好结果。

对于有些公司，可能认定劳动关系之后还不会和解，那就工伤认定、工伤赔偿，甚至申请执行，任何一个阶段，都可能存在公司与员工之间的协商。这就是所谓的“边打边谈”。

再说和解！

如前所说，对于员工，拿到赔偿才是钱，即便到时候胜诉，但无法拿到钱，那判决书也基本上是一张废纸。那么，

和解同样是一种解决的手段。

律师本着最大限度的保障当事人的利益，可以给当事人提出和解与打官司的利与弊。

还是以一个作为工伤员工的当事人角度出发，律师可以给当事人提出和解与打官司的利与弊，但谈不上“劝”。至于最终当事人如何决断，那是当事人自己的事情。当事人认为，和解更有利，那就和解；当事人觉得，打官司可能对自己更有利，那就继续走打官司的流程。

只是，在这个过程中，律师应该尽可能给当事人讲清楚，利在哪里？弊在何方？案子最好的结果可能是怎样？案子发展最坏的程度大概多坏？这个案子的风险点又在哪里？和解大概少赔多少，与打官司所耗费的时间、精力、经济相比较，孰重孰轻？等等！比如，按照伤情预估，可能赔偿100万，但公司可能只同意支付70万。这个时候，可能就需要律师给当事人从包括但不限于以上问题的客观角度分析案情。也许，当事人听了律师分析之后，心目中只有一个坚定想法，我打工一年两年也未必能挣到差价30万，搏一把！律师也会尊重当事人的选择，继续走法律程序。

当然，

如果当事人特别信任律师，甚至要求律师给出一个律师觉得比较稳妥的建议，那么律师有必要给出一个自己认为最有利于当事人的一个解决方案

，和解或打官司？但即便是建设性意见，最终还是当事人自己决定，“劝”就算了。

一次庭审--第一次独立上诉中实习律师的暴露的问题

好多朋友关注，给我不少压力。本来今天加班已经有点晚，想想还是咬牙写一下吧。

这是前两天发生的事情。本周二下午，江主任找我说帮忙代一个出庭。她因为临时有急事，再加上案件很简单，就是走程序，她徒弟小谈还是实习律师，不能单独出庭，希望我能帮着去开。但是下午就要开庭，上午才找我，我也有点蒙圈。江主任说这个案子是一个亲属的，她不建议亲戚上诉，但是亲戚非要坚持，抹不开面子只好接了。事情都跟徒弟小谈说好了，我什么都不用做，就是用一下我的律师身份。一会让小谈找我。

小谈跟我差不多，外地考过来读研，毕业后想留下工作，辗转到我们所。人挺好的，厚道热情，就是工作不怎么主动，跟我一样对律师事业没有老一辈律师那么大热情。到了10点了，左等右等也没跟我联系。我这人心思比较浅，藏不住太多事，有点坐立不安。10:25分小谈用微信语音跟我联系，被我扣掉了。微信聊天记录是这样式的：

看出有哪些问题？我觉得在实习律师中还是很有代表性的。

第一，他没有我的电话。我俩第一次见面就互相留了电话，互加了微信，他当时没有存我的电话，但我存了他的。他可能觉得我们之间不会产生什么合作，但是没有想到偏偏就要一起出庭。他第一次联系我是用的微信语音，我没有接而是给他回了电话。他好像有什么事，我听着不太方便就没有多说。

第二、找别的律师帮忙合作，自己不知道该做什么。实际上他应该告诉我：1、程序上需要做什么，自己已经做了什么，需要我做什么。2、案件事实和法律上有什么疑问，哪些自己能解决，哪些需要我帮助。但是他好像很自信，我也不好插手。再一个江主任说都已经嘱咐好了，我再多说就不太好。

第三、问问题跟挤牙膏一样，问了才告诉。

第四，开庭没记庭审笔录，庭后当事人有和解的意向，他都不知道对方代理人是谁。

第五，你们看出来没有，他还是没记我的电话，或者说他习惯用语音了，我仍然没接而是用电话给他打过去了。一般情况下尽量不要用微信语音跟对方联系，一个是显得很不正式，再一个你不知道对方是不是有流量的问题。

庭审中也存在挺多问题。

1、提前没准备手续，明知道没有出庭函，在我问后才告诉我。没带自己的实习证复印件。

2、没有主动跟书记员说自己的实习身份，这个对实习律师很重要，实习期满后律协考核，需要提交8个自己参与过的案卷，案卷文书里必须注明是实习身份。不主动跟书记员说，书记员懒得在后面给你加括弧实习律师，考核时会有麻烦。

3、对案情不熟，没有提前按照规范的流程过一遍。原则是当事人身份、权利、案件类型、适用法律种类、证据情况、上诉请求、事实理由。尤其是对一审完全没有了解，当上诉法官问的时候没办法回答哪些一审无异议，哪些需要二审审查。幸亏我在与他汇合后，等开庭那段时间把一审卷宗看了一遍。

4、只是笼统的知道大案由，不知道具体案由。我们知道离婚后财产纠纷包含项目太多了，我们这个案子是追索农村土地承包经营权纠纷，这个类型其实是个很有深度的难点，我之前遇到过几个类似案件，还是挺有兴趣跟大家说一下。

原本离婚案件中财产分割就比较麻烦，比如夫妻只有一套房子，都想要又都无力支付对方补偿，双方都不同意拍卖（拍卖价值会减损较多），那么实践中就是按份分割，导致离婚后双方还要居住在一起的情况挺多的，也诱发很多后续纠纷。

农村离婚案件问题更大。首先说女方是不大可能另行获取宅基地的，其次如果是外村嫁入，结婚时责任田会随之转至丈夫村里。离婚后，原村委是不可能再给女方补回责任田。承包期限又是以家庭为单位三十年不变，分割非常麻烦。附属于责任田上的补贴等，女方往往只能放弃。农村夫妻离婚后，对于女方来说吃亏还是挺大的，农合医保、小麦补贴、土地管理费用都附着在责任田上，丈夫家如果在村里比较强势，宅基地一户一宅也没法分割，而女方娘家又不友好，女方往往只能四处漂泊。

小谈显然对宅基地、责任田概念没弄清楚，而且不知道责任田是分等级的。

这次开庭，小谈的表现在实习律师中比较典型。开完庭我就问他有什么体会，他很茫然的说，没感觉啊。我就开玩笑说把他的表现写成例子发到我的文章里，未来拿来给所里实习律师做培训用。他说，哥你用可以，千万别用我真名啊，另外写完发给我学习一下。