请律师担保写借条
律师提醒?为朋友做担保时,这两个字一定不能出现否则后果不堪设想…
案例一:
国内某知名的企业家(某集团实际控制人,旗下有某航空上市公司)曾经就因为在朋友的借条上保证人处签了个字,为了避免诉讼,结果就替朋友偿还了500万元的债务本息,500多万元对于这样的企业家来说,可能是九牛一毛,根本不会影响他的生活,不过这位企业家事后说:今后再也不给别人做担保了。
案例二:
为了公司能够顺利借钱,某房地产公司财务经理(非股东)居然在一笔4600万元月息2%的借款合同上作为担保人签字,结果被法院判决承担连带保证责任,其名下两套房子被依法拍卖,而且还被执行法院列为失信被执行人--—俗称“老赖”,直接倾家荡产。
因此,本文首先要提醒的是:
1、如果你要为别人提供保证担保,那么先掂量一下自己的实力,该笔债务是否超出自己的承受能力;
2、如果没有超出自己的承受能力,那么想一想你是单身还是已婚?如果已婚,配偶是否同意你来担保?虽然保证之债不属于夫妻共同债务,但是,也可能是需要用家庭财产来承担相应的法律责任。
3、如果超出自己承受能力,那么请不要在保证人处随便签字,否则,你面临的可能就是倾家荡产!
4、在《民法典》还未实施的情况下,如果你一定要提供担保,请明确注明保证方式为“
一般保证”
5、在《民法典》实施后,如果你无论如何都要为他人提供担保,那么建议,担保合同及担保条款中
最好不要出现“连带”这两个字
。因为,一旦出现这两个字,其实,这就不是别人在欠债,而是等同于你欠债,一旦债务人无力偿还欠债,或有资产而不偿还债务,作为债权人可以依据这两个字要求你来偿还!!!虽然,法律规定保证人在承担保证责任后,可以向债务人追偿,但是,也仅仅是追偿而已…
本文今天就谈谈,
民法典实施后,保证合同或保证条款中为何不能出现“连带”这两个字?
《民法典》第688条第2款规定,连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
意味着,如果你承担的保证责任属于连带保证,那么一旦债务到期,债务人又不愿意清偿债务,作为债权人可以要求保证人在其保证范围内承担清偿责任。
如果没有“连带”这两个字呢?
《民法典》第六百八十六条规定
:保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照
一般保证承担保证责任。
其实,这也是2021年1月1日起正式实施的《民法典》对保证方式的最大变更,而以往的《担保法》对于保证方式约定不明确的,一律按连带保证责任处理。
因此,根据《民法典》的相关规定,如果担保合同或担保条款中没有“连带”这两个字,一般就认定为承担的是“一般保证”
那么,
“一般保证”与“连带保证”究竟有何区别?
一般保证,保证人享有先诉抗辩权,而连带保证没有先诉抗辩权
根据《民法典》第687条第1款的规定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的的保证。
同时,该条第2款规定了一般保证责任的先诉抗辩权,
即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任
,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
根据该条款,从程序意义上讲,就是通过清偿顺位先后的设定,
确保一般保证的保证人承担责任的时间在债务人之后,即仅在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行后,仍然未能清偿债务的,一般保证人才承担保证责任。
从实体意义上讲,
就是在先诉抗辩程序的支持下,实现保证人清偿在后时只承担补充性的责任。
即在债务人客观上无力偿还债务时保证人方承担保证责任。这种补充责任机制的确立,是程序上的先诉抗辩必然导致的实体性结果,是随先诉抗辩权而产生的,这也是如果你一定要提供保证担保,那么也要选择一般保证而不是连带保证的根本原因。
而连带保证,则无先诉抗辩权的相关规定,
根据《民法典》第688条的规定,连带责任保证是指的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。但是连带保证必须是在合同中由明确约定,否则,根据《民法典》第686条的规定,应推定为一般保证。
然而,在现行《担保法》(2021年1月1日将废止)的规制下,在担保方式没有约定或约定不明的担保情形推定为连带担保责任。因此,在新旧法规过渡阶段,建议如果要作为保证人,建议明确为“一般保证”,否则根据“法不朔及既往原则”,即便在《民法典》实施后,对于2020年12月31日之前签署的担保协议或担保条款,仍然会按照《民法典》实施前的法律法规来裁判。
▌免责条件不同
保证人免责的条件不同,根据《民法典》第692条的规定:无论是一般保证还是连带保证,对于保证期间没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间,
一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任
;在连带保证中,债权人未在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
以上,为一般保证与连带保证的最大的区别,至于其他的区别。
从上述分析可以看出,民法典实施后,如果你要为他人提供担保,请尽量选择“一般保证”的担保方式,而不是“连带保证”方式,因此,在担保合同或担保条款中尽量不要出现“连带”二字,否则,后果真的可能不堪设想…
《民法典》之所以将推定保证责任的条文与《担保法》作了截然不同的规定,就是要纠正以往公民法律意识不强,可能都不知道什么叫一般保证,也不知道什么叫连带保证的情况下,甚至都不知道担保的法律后果情形下,避免保证人在意思表达不真实的情况下承担连带保证责任。
就如同文章开始的两个案例,均未约定保证责任的承担方式,如果在《民法典》体系下,某知名企业家可能根本不用替人还债,要知道他的朋友圈也都是有钱人,虽然可能一时拿不出现金偿还到期债务,但资产还是很多的…;而第二个案例,某房地产企业的房产还是有的,虽然房产都已抵押给银行,但是只要不破产,如果是一般保证,那么,那位财务经理最终也不会那么惨!
▌编后语
在司法实践中,保证人出现最多的就是民间借贷或金融借款合同纠纷,一些担保人,往往无法拒绝“好朋友”“好哥们”的盛情邀请,以为只是在合同上签个字,帮帮忙而已,其实,您一旦签字,就要对你自己的行为承担法律责任,尤其是连带保证责任,债权人甚至可以不向债务人要求清偿,而直接要求保证人清偿所有的债务。
如果你一定要为他人提供担保,请选择一般保证担保,
不要在合同中出现“连带”两个字,
同时,为了减轻自身责任,如果有多个保证人,请最好与债权人约定好担保范围及各自的担保份额。以避免对全部债务承担担保责任。
律师手把手教你借条应该怎么写不可错过
趁着假期抽空整理了下借条的书写规范以及风险规避。
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一、凭证名称写借条或借款合同
注意不是“欠条”!
很多人都会把借条写成欠条,但是欠条是对欠款事实进行的事后确认,而欠条事实的产生可能是源于买卖纠纷、股权纠纷等其他法律关系,不一定是民间借贷。
注意更不是“收条”!
收条只能确认对方收款的事实,与转账记录的作用相同,不能据此认定对方有借款的意思表示。
二、注明借款人微信账号
民间借贷多发于熟人之间,因此关于借贷的聊天记录、转账记录可能都是以微信为载体形成。
在这种情况下,微信的聊天记录就很重要,而微信聊天记录作为证据第一步以及前提条件就是要证明债务人是微信的使用人,因此在借条中明确债务人微信号很有必要。
三、要求借款人配偶一并签字
根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定:“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。”第三条:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”
因此对于已婚借款人,可以要求借款人配偶共同签字,避免借款人通过离婚转移财产等方式逃避执行。
四、要求附上借款人及其配偶身份证复印件
起诉的必备条件就是提交被告的身份证复印件,但是实践中绝大部分人会卡在无法提供对方身份证复印件这个小问题上。
因此,最好让借款人及其配偶提交身份证复印件作为借条的附件,有备无患。
五、注明借款利息、逾期利息
根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条:“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”
第二十五条:“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予支持,但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”
因此建议约定明确约定利息如何计算(记得注明月利率还是年利率),利率范围需在LPR四倍之内,否则不被法律保护。
六、注明还款期限
根据《民法典》第一百八十八条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。”
因此注明了还款期限的借条,诉讼时效是还款期限届满之日起3年。
记得在诉讼时效届满前,向对方书面催告或提起诉讼并保留主张权利的证据以中断诉讼时效。
如果短期内不要求对方还款,可以不约定还款期限,根据法律规定未约定还款期限的可随时要求对方还款。
七、注明借款人违约需承担实现债权的费用
根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定,出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金
或者其他费用
,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分,人民法院不予支持。
很多人,甚至很多律师同行都认为这里的其他费用包含实现债权的费用,进而认为实现债权的费用和逾期利率超过LPR四倍的就不用约定了,但这其实是一种误解。经检索最高院的案例可以发现,最高院认为这里的其他费用是指其他与资金占用本身相关的费用,实现债权的费用与占用资金无关,故而不在此列。
因此,建议在借条中明确约定实现债权的费用,届时律师费、诉讼费、保全费、保全担保费都可以要求对方承担,对于债权人而言是很强有力的保障。
八、注明出借人与借款人的关系
根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条:“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”
也即,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,就有可能涉嫌非法经营罪。
因此,在借条中明确借贷双方的社会关系,可证明并非是向“不特定对象”出借资金。
九、注明出借人姓名
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定:“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。”
也即,借条未载明出借人的,推定借条持有人为出借人,但是借款人可以提交证据抗辩,因此最好在借条中明确记载出借人姓名,避免不必要的争议。
十、注明借款金额
1.借款金额应当写明币种。
2.注意检查大小写是否一致,是否正确,如果对大写没有把握的,或者金额涉及比较多担心出错的,
可以只写大写或者小写金额
十一、注明送达地址
在合同中明确约定送达地址,可以避免在诉讼中因送达问题拖慢诉讼进程或公告送达。
想省事的可以直接抄抄借条范本!
以上。
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文自:曹伊慧律师
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为购买房产,今收到好友张三(身份证号)以转账方式出借的人民币壹万元整(¥10000.00元),借期拾个月,月利率1%,于××××年××月××日到期时还本付息。逾期未还,则按当期一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍计付逾期利息。
如任何一方(借款人、债务人)违约,守约方(出借人、债权人)为维护权益向违约方追偿的一切费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等)均由违约方承担。
身份证载明的双方(各方)通讯地址可作为送达催款函、对账单、法院送达诉讼文书的地址,因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址,导致相关文书及诉讼文书未能实际被接收的、邮寄送达的,相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日。
借款人的微信号为:*******
借款人:李四
身份证号:××××××××
联系电话:xxxxxxx
借款人:李四媳妇
身份证号:××××××××
联系电话:xxxxxxx
家庭住址:(具体到门牌号)
××××年××月××日
提供担保
如果借贷数额巨大,为确保借款资金安全,应当要求借款人出具担保。担保有物保和人保两种方式,物保就是借款人用自己或他人(当然要经过他人同意)的财产担保,一般为不动产担保,一定要办理抵押担保手续。
要求借款人写“收条”而不是“借条”
如果借贷者写的是“借条今借某某人民币×万元,某年某月某日之前归还”,借条本身无法证明钱款出借人是否已经把钱款实际支付给借款人了,借款人是否已经拿到借款了,所以,出借人如已支付借款,最好要求借贷人写“收条今收到某某借给本人的借款人民币×万元”,如此就可以证明出借人已经把借贷人所借款项支付给了借贷人,而借款人已经收到了该笔借款。
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